Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-16741/2016

г. Владивосток

16 декабря 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы федерального государственного казённого учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю», общества с ограниченной ответственностью «Редиа Плюс»,

апелляционные производства № 05АП-5615/2020, № 05АП-5970/2020

на решение от 10.08.2020 

судьи Л.В. Зайцевой

по делу № А51-16741/2016 Арбитражного суда Приморского края 

по иску федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрация: 27.12.2005) 

к обществу с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 75 749 285 рублей 48 копеек и по встречному иску о взыскании 67 928 257 рублей 85 копеек,

при участии:

до перерыва

от истца: ФИО1, по доверенности от 11.03.2020 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 0899528 удостоверение;

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 20.11.2019 сроком действия до 31.12.2020, паспорт,

после перерыва

от истца: ФИО3, по доверенности от 11.03.2020 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 0897570, удостоверение;

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 20.11.2019 сроком действия до 31.12.2020, паспорт; ФИО4, по доверенности от 20.11.2019 сроком действия до 31.12.2020, диплом АВС 0458008, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» (далее - истец, управление) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС» (далее - ответчик, общество) о взыскании 75 185 477 рублей 56 копеек неустойки, 563 807 рублей 92 копеек штрафа и 16 914 237 рублей 60 копеек аванса на проведение работ по контракту от 15.05.2014 № 130, не израсходованных по назначению. 

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 58 271 239 рублей 96 копеек пени, 563 807 рублей 92 копеек штрафа и 16 914 237 рублей 60 копеек аванса на проведение работ по контракту от 15.05.2014 № 130.

В рамках настоящего дела ООО «РЕДИА ПЛЮС» обратилось с встречным иском к ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» о взыскании             42 092 662 рублей 01 копеек задолженности по оплате выполненных работ, 16 914 237 рублей 60 копеек суммы обеспечительного платежа, 8 921 358 рублей 24 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. В соответствии со статьей 132 АПК РФ встречное исковое заявление принято к производству. 

В ходе рассмотрения дела истец по встречному иску уточнил встречные исковые требования, согласно которым просил взыскать с ответчика по встречному иску 40 246 299 рублей 03 копеек задолженности, 16 914 237 рублей 60 копеек суммы обеспечительного платежа, 8 642 213 рублей 28 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.06.2016 по 01.02.2018. Уточнение встречных исковых требований принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.08.2020 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета с управления в пользу общества взыскано 220 430 рублей 05 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 27 614 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны обжаловали его в порядке апелляционного производства.

Истец, настаивая на отмене решения суда, указывает на необходимость уменьшения размера удовлетворенных требований по первоначальному иску на сумму обеспечительного платежа. Поясняет, что обеспечительный платеж предназначен для компенсации неустойки в виде пени и штрафа, а также убытков, в том числе в виде перечисленного заказчиком и неизрасходованного подрядчиком аванса. 

Ответчик в своей апелляционной жалобе утверждает, что качество выполненных подрядчиком работ соответствует требованиям действующего законодательства и условиям контракта, что свидетельствует о возникновении на стороне заказчика обязанности по их оплате. Настаивает на том, что полученный аванс был использован ответчиком исключительно в целях исполнения государственного контракта. Выражает несогласие с представленным истцом и положенным судом в основу обжалуемого судебного акта расчетом стоимости фактически выполненных ответчиком работ. Считает необоснованным отклонение судом результатов судебной экспертизы. Также апеллянт указывает на отсутствие своей вины в нарушении сроков выполнения работ, ссылаясь на ненадлежащие действия заказчика, приостановление выполнения работ по независящим от подрядчика причинам. Обращает внимание на неверное определение судом периода начисления неустойки. При этом заявитель отмечает, что перерасчет суда в тексте решения не приведен, каким образом суд определил размер неустойки, из содержания решения установить не представляется возможным. Кроме того, заявитель ссылается на то, что по результатам рассмотрения настоящего спора суд не распределил судебные расходы на проведение судебной экспертизы.

Рассмотрение апелляционных жалоб неоднократно откладывалось для дополнительного исследования материалов дела с учетом доводов и возражений сторон.

На основании определения и.о. председателя первого судебного состава от 30.11.2020 произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью                   В.В. Верещагину, в связи с чем рассмотрение жалоб начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

В заседании апелляционного суда представители сторон поддержали свои позиции по делу в полном объеме.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 02.12.2020 объявлялся перерыв до 09.12.2020. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда http://5aas.arbitr.ru информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб продолжено в том же составе суда при участии представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

15.05.2014 между ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» (Заказчик) и ООО «Редиа Плюс» (Головной исполнитель) по результатам электронного аукциона заключен контракт № 103 на выполнение работ по капитальному ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц и 6Ч 23/30 в количестве трех единиц, на пограничном корабле обеспечения (далее - ПКО) «Иван Леднев» (далее - Контракт). 

Согласно разделу 2 контракта срок выполнения работ установлен со дня следующего за днем подписания Контракта сторонами в течение 180 (ста восьмидесяти) календарных дней. В силу пункта 2.1.2 контракта указанные сроки выполнения работ изменению не подлежат. 

Общая стоимость работ по контакту определена в размере 56 380 792 рублей (пункт 4.1 контракта). 

Головной исполнитель обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний, приостановить выполнение работ при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от головного исполнителя обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 3.2.21. контракта).

В случае неисполнения головным исполнителем обязательств по настоящему контракту, в том числе указанных в пункте 3.2. контракта, заказчик имеет право в одностороннем порядке приостановить выполнение работ до полного устранения недостатков. Приостановка работ осуществляется после направления в адрес головного исполнителя соответствующего уведомления (пункт 3.3.5. контракта). 

Пунктом 7.1 контракта установлено, что приемка выполненных работ осуществляется в соответствии с утвержденной сторонами ведомостью приемок ОТК и Заказчиком на заказе, указанными в ней лицами. Результаты приемок оформляются Головным исполнителем путем составления документов определенных ведомостью приемок ОТК и Заказчика на заказе.

В соответствии пунктом 7.3 контракта сдача работ Исполнителем проводится в ходе проведения ходовых и швартовых испытаний, в соответствии с программой швартовых и ходовых испытаний. Ходовые испытания считаются оконченными при условиях, что устранены все замечания выявленные на ходовых испытаниях. 

Пунктом 10.3.1 контракта за ненадлежащее исполнение Головным исполнителем обязательств предусмотренных Контрактом предусмотрена ответственность Головного исполнителя в виде штрафа, в виде фиксированной суммы равной 1 % от цены Контракта, с учетом особенностей установленных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, применимого к спорным отношениям, учитывая дату заключения контракта. Пунктом 10.3.2 контракта установлено, что за каждый день просрочки исполнения Головным исполнителем обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства начисляется пеня, в размере, двукратной учетной ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных, с учетом особенностей установленных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

В соответствии с актом о проведении швартовых и ходовых испытаний от 30.12.2015, по швартовым испытаниям замечаний не установлено. При проведении ходовых испытаний, в ходе выполнения режима полного хода (700 об/мин) в картере правового двигателя в районе привода крупных вспомогательных механизмов обнаружены фрагменты зубьев шестерни. Дальнейшее проведение ходовых испытаний не представлялось возможным до устранения неисправности правового главного двигателя. 

По состоянию на 23.05.2016 работы по контракту не выполнены, работы по устранению неисправности правового главного двигателя на ПКО «Иван Леднев» выявленной на ходовых испытаниях в декабре 2015 года не завершены, уведомление от исполнителя о готовности к сдаче результата работ в адрес заказчика не поступило. С указанного времени на основании пункта 3.3.5 контракта работы приостановлены. 

В связи с существенными нарушениями обязательств по контракту, 03.06.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно акту приемки выполненных работ от 09.06.2016 работы по ремонту двигателей 6Ч 23/30 в количестве трех единиц выполнены качественно. Работы по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц не выполнены, а проводившиеся работы не соответствуют требованиям Руководства по ремонту 61-77 РКС. Ходовые испытания не окончены по причине выявленной неисправности правового главного двигателя. 

При этом в рамках исполнения своих обязательств по контракту было произведено авансирование, что подтверждается платежными поручениями от 22.05.2014 № 647601, от 30.12.2014 № 859650 на сумму 16 914 237 рублей 60 копеек каждое, всего на сумму 33 828 475 рублей 20 копеек.

Подрядчиком в свою очередь в рамках исполнения контракта был внесен обеспечительный платеж на сумму 16 914 237 рублей 60 копеек. 

При этом заказчик установил, что в соответствии с пунктом 6.9 контракта исполнитель подтвердил расходы на цели исполнения контракта только в сумме 16 914 237 рублей 60 копеек, в связи с нарушением исполнителем пунктов 3.2.14, 3.2.15, 3.2.16, 3.2.17 контракта.

В связи с неисполнением обязательств по контракту в установленный срок истец направил в адрес ответчика претензию от 09.06.2016                              № 21/703/2/2-4280 с требованием вернуть неосвоенный аванс, выплатить неустойку за просрочку выполнения работ и штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. 

Поскольку денежные средства не возвращены, неустойка и штраф не оплаченs истец обратился в суд с настоящим иском, уменьшив при формировании исковых требований начисленную неустойку на сумму удержанного заказчиком в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту обеспечительного платежа.

ООО «Редиа Плюс» обратилось со встречным иском о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, возврата необоснованно удержанного обеспечительного платежа, а также взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на суммы оплаты за выполненные работы и обеспечительного платежа (с учетом принятых уточнений).

Сложившиеся между сторонами правоотношения верно квалифицированы судами как возникшие из договора подряда, подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Исходя из статей 702, 746, 763 ГК РФ, пункта 1 статьи 711 ГК РФ, разъяснений данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором (контрактом) работ является надлежащее выполнение подрядчиком работ и передача их результата заказчику.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 715 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

По смыслу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела установлен факт расторжения государственного контракта от 15.05.2014                    № 103 в связи с односторонним отказом истца от него, о чем последний известил ответчика 03.06.2016.

Также судом установлен факт перечисления подрядчику аванса в размере 33 828 475 рублей 20 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями от 22.05.2014 № 647601, от 30.12.2014 № 859650.

Согласно акту приемки выполненных работ от 09.06.2016 работы по ремонту двигателей 6Ч 23/30 в количестве трех единиц выполнены качественно. Работы по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц не выполнены, а проводившиеся работы не соответствуют требованиям Руководства по ремонту 61-77 РКС. Ходовые испытания не окончены по причине выявленной неисправности правового главного двигателя.

Возражая против заявленных требований, ответчик настаивал на том, что надлежащим образом выполнил обязательства по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц и 6Ч 23/30 в количестве трех единиц на ПКО «Иван ФИО5», что подтверждается, в частности: заключением ОАО «51 ЦКТС» от 14.10.2014 №52А-2/1344 о применении в ходе ремонта главных двигателей 67Е (12ДРПН 23,2*30) производства ОАО «Русский Дизель» технологии шлифовки азотированных шеек коленчатого вала, согласованного главным конструктором ОАО «Русский Дизель» - разъяснение от 17.07.2003 №273мт/450, Инструкцией по ремонту шеек коленчатых валов дизелей производства ОАО «Русский дизель» ТИЭР/ТО-03-1. Также указал, что доказательством выполнения ремонта коленчатых валов двигателей 67Е является акт приемки отремонтированных коленчатых валов, паспорта коленчатых валов с отметкой представителя заказчика о приемке валов, раздел паспорта «Заключение» с информацией о том, что «коленчатый вал допускается для установки на дизель 67Е ПКО «И.ФИО5». Надлежащее качество выполненного ремонта подтверждается проведенным по требованию заказчика экспертным заключением лаборатории неразрушающего контроля от 02.04.2015 ООО «Капитал Плюс», в соответствии с которым по результатам измерения твердости шеек коленчатых валов двигателей 67Е, сами коленчатые валы пригодны для дальнейшей эксплуатации, экспертным заключением от 10.11.2014 ООО «Технология 21 век», в соответствии с которым коленчатые валы главных двигателей №1 и №2 67Е, №№1998, 2005, 2002, 2003, 1999, 2000, 2001, 2004 отремонтированы в соответствии с инструкцией ТИ-ЭР/ТО-03-01 и соответствуют ее техническим требованиям и могут быть установлены на главные двигатели №1 и №2 67Е ПКО «Иван ФИО5» при использовании специальных шатунных и коренных вкладышей, актами входного контроля №38 от 21.04.2016 и №39 от 13.05.2016.

Суд первой инстанции, установив наличие разногласий сторон относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, основываясь на положениях статьи 720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ, назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации Исследовательский Центр «Независимая Экспертиза» при Торговой палате г.Москвы эксперту ФИО6. 

Согласно поступившему в материалы дела экспертному заключению причину поломки шестерней привода ГД №1 установить в рамках исследования не представляется возможным, общая фактическая стоимость ремонта, включая стоимость работ по ремонту всех пяти двигателем (два главных и три вспомогательных) и ЗИП составила 75 591 598 рублей 36 копеек, перечень работ и качество сборки соответствуют объему, определенному контракту. Как указал эксперт, повреждения ПКВМ ГД№1 на ходовых испытаниях можно будет считать недостатком после специального расследования, повреждение шестерней привода является существенным, устранимым, до ремонта эксплуатация не возможна, стоимость ее устранения ориентировочно составит 1 516 824 рублей 67 копеек, для возобновления работоспособности корабля требуется произвести ремонт ПКВМ, стоимость работ составит 1 516 824 рублей 67 копеек, стоимость всех фактически выполненных работ по ремонту главных и вспомогательных дизелей составит 30 523 210 рублей 67 копеек, полная стоимость работ по ремонту вспомогательных двигателей 6Ч 23/30 в количестве 3-х ед. составит 1 966 669 рублей 50 копеек, по ремонту главных двигателей 67Е в количестве 2-х ед. составит 28 743 547 рублей 20 копеек, финансовые отчеты на документы исполнитель оформил с отступлением от требований законодательства РФ, в том числе приказа Минпромэнерго № 200 от 23.08.2006 и постановления Правительства от 19.01.2098 №47, стоимость фактических затрат на выполнение работ по ремонту двух главных двигателей и трех вспомогательных дизелей равна 30 523 210 рублей 70 копеек, стоимость сменно-запасных частей равна ГД 46 039 994 рублей 40 копеек. Общая фактическая стоимость ремонта всех дизелей оказалась выше контрактной на 19 210 806 рублей 36 копеек.

При этом выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении, полученном по результатам судебной экспертизы, обоснованно критически оценены судом первой инстанции.

Судом принято во внимание, что результат выполнения работ по ремонту двух главных двигателей фактически не достигнут, судно с момента окончания выполнения работ находится не на ходу, стоит у причала, что подтверждено представленными истцом доказательствами. Результат работ достигнут только по ремонту 3-х вспомогательных двигателей, которые прошли швартовые и ходовые испытания, результат работ используется заказчиком по назначению при обеспечении судна электроэнергией. В отношении главных двигателей результат работ не достигнут, потребительская ценность для заказчика отсутствует, что исключает полную оплаты стоимости всех выполненных работ, включая материалы, определенную ответчиком и судебным экспертом.

С учетом вышеизложенного, суд правомерно признал, что заключение судебной экспертизы с позиции положений статьи 68 АПК РФ не может быть признано допустимым доказательством по делу. 

Применительно к расчету истца, согласно которому стоимость фактически выполненных исполнителем работ надлежащего качества составила 25 162 491 рублей 75 копеек, в том числе 5 701 617 рублей 66 копеек текущий ремонт трех вспомогательных двигателей, 1 368 664 рублей 60 копеек центровка 2-х дизелей 67Е, 4 712 927 рублей 95 копеек изготовление трубоповодов, суд обоснованно признал его верным, подтвержденным исходными величинами, представленными в материалы дела.

Ответчиком данный расчет со ссылками на нормы права, иную формулу, иные фактические данные, не опровергнут. 

Несогласие ответчика с расчетом истца о размере фактической стоимости выполнения работ само по себе не влияет на правомерность указанного расчета, который заявителем жалобы не оспорен как арифметически, так и нормативно. Контррасчет в материалы дела не представлен.

С учетом установленной судом стоимости фактически выполненных работ (25 162 491 рублей 75 копеек) и размера авансовых платежей (33 828 475 рублей 20 копеек) сумма неосвоенных подрядчиком денежных средств составила 8 665 983 рублей 45 копеек.

Проанализировав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, признав государственный контракт расторгнутым на основании статьи 450 ГК РФ, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, установив, что доказательства выполнения в установленный договором срок работ на указанную сумму аванса не представлено, срок выполнения работ истек, суд пришел к верному выводу о наличии на стороне ответчика обязанности по возврату истцу неосвоенного аванса в сумме 8 665 983 рублей 45 копеек в силу статьи 1102 ГК РФ и удовлетворил исковые требования в данной части в указанном размере.

Управлением также заявлены требования о взыскании с общества штрафа за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств в размере 563 807 рублей 92 копеек и пени за нарушение срока окончания работ в размере 58 271 239 рублей 96 копеек, рассматривая которые суд первой инстанции руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 настоящего Закона).

Пунктом 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 10.3.2 контракта предусмотрено, что за каждый день просрочки исполнения Головным исполнителем обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства начисляется пеня, в размере, двукратной учетной ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных, с учетом особенностей установленных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

Согласно пункту 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 10.3.1 контракта за ненадлежащее исполнение Головным исполнителем обязательств предусмотренных Контрактом предусмотрена ответственность Головного исполнителя в виде штрафа, в виде фиксированной суммы равной 1 % от цены Контракта с учетом особенностей установленных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, которое выразилось в неисполнении гарантийных обязательств и нарушении срока выполнения работ.

Так, исходя из условий контакта работы должны были начаться 16.05.2014 и завершены 11.11.2014. По результатам ходовых испытаний составлен акт от 30.12.2015 с указанием неисправности правого главного двигателя. 31.12.2015 сторонами подписан протокол, в котором указана ответственность головного исполнителя за устранение неисправности и сроки их устранения до 30.01.2016. Данное обязательство ответчиком не выполнено. В связи с этим заказчиком в письме от 18.02.2016 головному исполнителю назначен разумный срок выполнения работ до 18.03.2016. К указанному сроку обязательства не исполнены.

По состоянию на 23.05.2016 работы по контракту не выполнены, работы по устранению неисправности правового главного двигателя на ПКО «Иван Леднев» выявленной на ходовых испытаниях в декабре 2015 года не завершены, уведомление от исполнителя о готовности к сдаче результата работ в адрес заказчика не поступило, на основании пункта 3.3.5 контракта работы приостановлены, в связи с чем 03.06.2016 истцом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом суд исходил из того, что представленные в материалы дела письма подрядчика, касающиеся изменения способа выполнения работ и необходимости выполнения дополнительных работ, не могут быть признаны доказательствами приостановления подрядчиком выполнения работ по смыслу статьи 716 ГК РФ, поскольку протоколом совместного совещания  было определено, что срок и стоимость выполнения работ изменяться не будут.

При таких обстоятельствах требования о взыскании с ответчика штрафных санкций заявлено правомерно.

Расчет суммы штрафа проверен судом и признан верным как по праву, так и по размеру. Оснований для несогласия с указанными выводами у апелляционной инстанции не имеется.

Проверив расчет пени, суд первой инстанции признал его неверным, поскольку период начисления определен истцом без учета длительности срока передачи подрядчику объектов для производства ремонтных работ.

Из материалов дела усматривается, что передача объектов (двигателей) состоялась только 16.06.2014, то есть спустя 32 дня, данный факт подтверждается подписанными актами приемки в ремонт дизелей от 16.06.2014, находящихся на корабле.

Таким образом, судом признано обоснованным начисление заказчиком подрядчику пени за период с 17.06.2014 по 22.05.2016. 

Вместе с тем, признавая данный вывод суда ошибочным, коллегия соглашается с доводом апелляционной жалобы ответчика о том, что исходя из вывода суда о продлении срока выполнения работ на 32 дня с учетом договорной даты окончания работ (11.11.2014) неустойка в данном случае может быть начислена с 14.12.2014 по 22.05.2016. 

Применительно к обстоятельствам настоящего спора определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной подрядчиком просрочкой выполнения работ, наступила в момент расторжения спорного контракта – 03.06.2016, следовательно, неустойка подлежит исчислению с применением ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей на дату расторжения контракта (11%).

Также апелляционный суд отмечает, что в спорной ситуации подлежит применению общее правило о начислении неустойки исходя из объема (стоимости) неисполненного (в срок) обязательства, то есть от стоимости работ, по которым допущена просрочка исполнения.

Произведя самостоятельный расчет, суд апелляционной инстанции установил, что сумма пени за период просрочки с 14.12.2014 по 22.05.2016 составила 54 188 725 рублей 57 копеек ((56380 792 рубля  - 25 162 491 рубль 75 копеек) x 11% x 0,03 x 526 дней).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пунктах 69, 71, 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 ГК РФ по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Однако при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В этой связи, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Принимая во внимание изложенные нормы права, а также правовую позицию судов высших инстанций, в целях соблюдения баланса интересов сторон, учитывая явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера штрафа до 200 000 рублей, а пени до 9 000 000 рублей.

Учитывая наличие установленных в ходе рассмотрения судебного спора правовых оснований для уменьшения неустойки за просрочку выполнения работ до 9 000 000 рублей, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения первоначального иска в данной части, так как сумма обоснованно начисленной пени покрывается обеспечительным платежом.

В соответствии со статьей 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Внесение обеспечительного платежа обеспечивает гарантированное исполнение денежного обязательства.

Стороны при согласовании в государственном контракте условия о праве заказчика уменьшить подлежащую возврату сумму обеспечения исполнения контракта на размер требования в сумме начисленной неустойки (штрафа, пени), предусматривают условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Гражданским законодательством предусмотрено право контрагента зачесть обеспечительный платеж в качестве меры по возмещению убытков или неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательства, что свидетельствует о наличии у контрагента права на удержание определенной суммы обеспечительного платежа в качестве компенсации за ненадлежащее исполнение договорного обязательства.

Правовая природа обеспечительного платежа свидетельствует о его направленности на возмещение лицу, не получившему надлежащего исполнения обязательства причиненных убытков, либо гарантии уплаты предъявленной неустойки.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных государственным контрактом, сумма обеспечительного платежа может быть засчитана в счет исполнения соответствующего обязательства.

Таким образом, предназначение внесенных исполнителем денежных средств состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении контракта заказчик будет удерживать суммы из имеющихся на специальном счете денежных средств.

С учетом изложенного коллегия апелляционного суда принимает во внимание, что соразмерная неустойка не только в виде пени за просрочку исполнения обязательств (9 000 000 рублей), но и в виде штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (200 000 рублей) зачтена при уточнении требований истцом в счет обеспечительного платежа (16 914 237 рублей 60 копеек).

Поскольку обеспечительный платеж полностью покрывает сумму рассчитанной неустойки, требования истца в части взыскания штрафа и пени удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы управления по существу сводятся к наличию у заказчика права на удержание из обеспечительного платежа суммы неосвоенного аванса.

Между тем, в рассматриваемом случае такое право заказчику не предоставлено.

По смыслу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 № 9860/11 при наличии соответствующего договорного условия о перечислении обеспечительного платежа потерпевшая сторона вправе удерживать его в той части, в какой это не нарушает правила статьи 15 ГК РФ о пределах возмещения убытков и статьи 1102 ГК РФ о недопустимости неосновательного обогащения.

В силу пункта 10.3 контракта в случае просрочки исполнения Головным исполнителем обязательств, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик имеет право требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 10.10 контракта при невыполнении Головным исполнителем обязательств по настоящему контракту, в том числе сроков, качества, объемов оказанных услуг, обеспечение исполнения обязательств, указанное в разделе 5 настоящего контракта, обращается в пользу Заказчика.

При этом, буквальное толкование условий данных пунктов в порядке статьи 431 ГК РФ, положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в совокупностью с иными условиями контракта свидетельствует о праве удержания с подрядчика штрафных санкций из суммы обеспечительного платежа.

Данное условие контракта изложено ясно и определенно, в связи с чем его содержание и смысл не вызывают сомнения и различного толкования.

По указанным основаниям доводы апелляционной жалобы о праве заказчика на удержание из обеспечительного платежа суммы неотработанного аванса, признаются несостоятельными.

При оценке правомерности требований встречного иска коллегией установлено следующее.

Взыскание неотработанного аванса в полном объеме по первоначальному иску исключает удовлетворение встречного о взыскании задолженности и начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал требования общества в указанной части не подлежащими удовлетворению.

Помимо требования о взыскании суммы основного долга и начисленных на нее процентов истцом по встречному иску также заявлено о взыскании с ответчика незаконно удерживаемого обеспечительного платежа в размере 16 914 237 рублей 60 копеек, перечисленного исполнителем по платежному поручению №298407 от 14.06.2016.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Часть 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика установить требование об обеспечении исполнения контракта.

Установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) своих обязательств по контракту. Обеспечительный платеж в силу его правовой природы, носящей компенсационный характер, направлен на обеспечение контрагентом существующего обязательства по контракту, в том числе, обязанности по возмещению убытков или уплате неустойки в случае имевших место с его стороны нарушений. Внесение данного платежа фактически призвано упростить процедуру удовлетворения соответствующих требований заказчика.

Исходя из положений пункта 1 статьи 381.1 ГК РФ, внесенные денежные средства представляют собой обеспечительный платеж, правила о котором содержатся в параграфе 8 главы 23 ГК РФ.

Обеспечительный платеж обеспечивает денежное обязательство, в том числе обязательства, которые возникнут в будущем, включая обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательства, возникшие по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ. При наступлении указанных обстоятельств сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 381.1 ГК РФ, в случае ненаступления обстоятельств в предусмотренный договором срок или прекращения обеспеченного обязательства, обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В пункте 5.4 контракта стороны согласовали, что Заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем оплаты Заказчиком выполненных Работ, осуществляет возврат Головному исполнителю денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения обязательств по настоящему Государственному контракту, если такая форма обеспечения исполнения обязательств по настоящему Государственному контракту применяется Головным исполнителем.

Поскольку ответчиком удержана неустойка по контракту в общей сумме (пени за просрочку выполнения работ и штрафы за неисполнение обязательств) 9 200 000 рублей с учетом снижения судом неустойки, размер неосновательного обогащения, подлежащего взысканию с ответчика, составил 7 714 237 рублей 60 копеек.

Также на указанную сумму подлежат начислению проценты по статье 395 ГК РФ, которые за заявленный истцом по встречному иску период начисления с 27.06.2016 по 01.02.2018 по расчету апелляционного суда составили 1 141 579 рублей 23 копейки.

В остальной части встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Расходы по уплате госпошлины по первоначальному и встречным искам, по апелляционным жалобам,  по оплате судебной экспертизы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

С управления в пользу общества подлежит взысканию 26 916 рублей госпошлины по встречному иску, с общества в доход федерального бюджета госпошлина по первоначальному иску в размере 22 881 рубль.

Государственная пошлина в сумме 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы общества с учетом ее оставления без удовлетворения остается на ответчике. Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы управления суд апелляционной инстанции не распределяет в силу освобождения истца от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы общества по оплате судебной экспертизы в сумме 480 000 рублей относятся судом на ответчика, так как судебный акт по результатам рассмотрения дела в части установления стоимости выполненных работ вынесен не в его пользу.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ с учетом частичного удовлетворения первоначального и встречного исков, а также произведенного судом апелляционной инстанции распределением судебных расходов, производит их зачет, согласно которому с управления в пользу общества подлежат взысканию 189 833 рубля 38 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 26 916 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.08.2020  по делу №А51-16741/2016  изменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС» в пользу федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» 8 665 983 (восемь миллионов шестьсот шестьдесят пять тысяч девятьсот восемьдесят три) рубля 45 копеек неосновательного обогащения. 

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» в пользу общества с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС» 8 882 732 (восемь миллионов восемьсот восемьдесят две тысячи семьсот тридцать два) рубля 83 копейки, составляющих 7 714 237 рублей 60 копеек неосновательного обогащения, 1 141 579 рублей 23 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 26 916 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. 

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков.

Взыскать федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» в пользу общества с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС» 189 833 (сто восемьдесят девять тысяч восемьсот тридцать три) рубля 38 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 26 916 (двадцать шесть тысяч девятьсот шестнадцать) рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС» в доход федерального бюджета 22 881 (двадцать две тысячи восемьсот восемьдесят один) рубль государственной пошлины.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

 Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Верещагина

Е.Н. Номоконова