РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-100677/24-121-441

г. Москва

09 июля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2024 года

Полный текст решения изготовлен 09 июля 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – И.М. Березовским

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Энергосервис" (123298, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Щукино, ул Маршала Малиновского, д. 3, помещ. 2/П, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2014, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО "РТС-Тендер", 2) ООО "Энергопромсбыт"

о признании незаконным решения от 03.04.2024 года № 223ФЗ-98/24

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (по дов. от 28.02.2024 № 77 АД 3756713, удостоверение),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 27.11.2023 № МШ/99681/23, удостоверение),

от третьего лица 1: неявка (изв.),

от третьего лица 2: ФИО3 (по дов. от 30.11.2023 № 64/2023, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энергосервис" (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.04.2024 года № 223ФЗ-98/24.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, согласно которому он просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьим лицом 2 в материалы дела представлены письменные пояснения по заявлению, согласно которым ООО "Энергопромсбыт" просит отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя в ходе проведения судебного заседания поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица 2 в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо 1, извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих  представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица 1 в порядке ст. 156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО "Энергосервис" б/д  б/н  на  действия  (бездействие)  заказчика  ООО "Энергопромсбыт" (далее – заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса проектно-изыскательских, строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования,   по   объектам   инвестиционных   проектов   ОАО   "РЖД" «Технологическое   присоединение  заявителей  к  электрическим  сетям» и «Обновление устройств электроснабжения, участвующих в передаче электроэнергии» в границах Московской железной дороги (извещение № 2972342, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее – конкурс, жалоба).

Решением ФАС России от 03.04.2024 года № 223ФЗ-98/24 жалоба ООО "Энергосервис" признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными  законами,  а  также  принятыми  в  соответствии  с  ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Единым стандартом о закупке продукции для нужд ООО "Энергопромсбыт", утвержденным общим собранием  участников  ООО "Энергопромсбыт"  (протокол  от  13.11.2023 № 7/2023-ОСУ-ЭПС) (далее – Положение о закупках).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее – Извещение), документацией о конкурентной закупке (далее – Документация):

1. Извещение размещено на сайте Оператора – 25.01.2024;

2. Максимальная цена договора – 9 658 887 679,15 руб., цена за единицу товара (работы, услуги) – 798 000 000 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе – 01.03.2024;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок – 04.03.2024;

5. По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в Конкурсе допущено 3 заявки;

6. Дата рассмотрения вторых частей заявок – 06.03.2024;

7. По результатам рассмотрения вторых частей заявок к участию в Конкурсе допущено 2 заявки;

8. Дата подведения итогов – 12.03.2024;

9. По результатам поведения итогов победителем закупки признан участник с идентификационным номером заявки «1» с предложением о цене договора в размере 7 767 355 508,65 руб.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих  участникам  закупок  обжаловать  в  антимонопольный  орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из доводов жалобы заявителя следовало, что права и законные интересы заявителя нарушены следующими действиями заказчика:

1) Заказчиком  нарушены  сроки  проведения  закупки,  установленные в Документации;

2) Заказчиком  неправомерно  отклонена  заявка  Заявителя  в  связи с несоответствием требованиям Документации;

3) Заказчиком неправомерно не размещена закупка на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС).

Представители Заказчика с доводами жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров,   работ,   услуг   заказчики   руководствуются   установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Поскольку заявитель согласился с доводами комиссии ФАС России по пункту жалобы о не размещении заказчиком сведений о закупке на официальном сайте ЕИС, ввиду того, что заказчик является обществом, в котором АО "РЖД" владеет долей в размере 50% и более, на него распространяются положения постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 №301 и отсутствие публикации на официальном сайте ЕИС не является нарушением Закона о закупках, в указанной части решение антимонопольного органа судом не оценивается.

Вместе с тем, суд соглашается с доводами заявителя о том, что заказчик нарушил сроки подписания и публикации протокола о рассмотрении второй части заявок, исходя из следующего.

В соответствии с пп. 1 п. 287 Положения о закупке, п. 3.11.4.1 по итогам рассмотрения и оценки вторых частей заявок, заказчик составляет протокол, который должен содержать сведения о дате подписания протокола. 

Протокол рассмотрения вторых частей заявок датирован 06.03.2024, следовательно, он был подписан 06.03.2024. 

Содержащийся в решении ФАС России вывод о том, что протокол был подписан 12.03.2024 противоречит пп. 1 п. 287 Положения о закупке, п. 3.11.4.1 конкурсной документации.

В соответствии с ч. 12 ст. 4 Закона о закупках, протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в ЕИС, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов. 

Такой же срок на размещение протокола рассмотрения и оценки второй части заявок установлен п. 3.11.5 конкурсной документации.

Таким образом, заказчик был обязан разместить спорный протокол рассмотрения вторых частей заявок в ЕИС в течение трех дней с даты его подписания, то есть в срок не позднее 09.03.2024 г.

Поскольку 09.03.2024 г. приходится на нерабочий день, то по правилам ст. 193 ГК РФ, днем окончания срока считается ближайший за ним рабочий день, а именно -11.03.2024.

Комиссией ФАС России было установлено, что протокол рассмотрения вторых частей заявок от 06.03.2024 был размещен в ЕИС 12.03.2024, то есть с нарушением сроков, установленных ч. 12 ст. 4 Закона о закупках, п. 3.11.5 конкурсной документации.

Таким образом, вывод комиссии ФАС России о том, что действия заказчика по опубликованию протокола не противоречат требованиям Закона о закупках, является необоснованным.

Суд также соглашается с доводом заявителя о том, что заявителю незаконно отказано в допуске к участию в конкурсе.

Как следует из Протокола рассмотрения вторых частей заявок, заявителю отказано в допуске к участию в конкурсе, его заявка отклонена «на основании подпунктов 3.9.4.2 и 3.9.4.4 пункта 3.9.4 в связи с несоответствием требованиям пункта 3.2.3 документации о закупке, а именно представленный договор консорциума не подписан Лидером консорциума (Участником 1 консорциума). Также, в соответствии с требованиями п. 1.8. документации открытого конкурса участник должен быть членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно строительного проектирования, строительства (реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства), при этом в случае отсутствия распределения обязанностей, вкладов и указания на исполнителей работ (услуг) в договоре простого товарищества (договоре о совместной деятельности), все лица, выступающие на стороне участника, должны соответствовать данному требованию. Сведения об указанном в договоре о консорциуме Участнике 2 отсутствуют в Едином реестре членов саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования».

В соответствии с п. 3.9.4.4 конкурсной документации участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае, если «документы не подписаны должным образом (в соответствии с требованиями конкурсной документации)».

Как следует из п. 4 ч. 1 Закона о закупках, установлен принцип отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В конкурсной документации отсутствуют критерии, которым должен соответствовать документ, подписанный «должным образом». 

Таким образом, п. 3.9.4.4 является не измеряемым ограничением не допуска к участию в закупке.

Договор о консорциуме, представленный в составе заявке, подписан. Таким образом, формальное требование о подписании документа выполнено.

В соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

В составе заявки заявитель представил Договор о консорциуме, подписанный контрагентом заказчика, т.е. вторым участником консорциума, а именно - ООО "УниСтрой ". 

Указание комиссии ФАС России на положения абз. 1 п. 1 ст. 160 ГК РФ не может служить основанием для вывода о незаключенности договора, поскольку согласно абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ двусторонние и многосторонние сделки могут совершаться способами, установленным пунктами 2 и 3 ст. 434 ГК РФ, то есть путем обмена подписанными экземплярами договора (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Таким образом, договор консорциуме, представленный в составе заявки, заключен.

Соглашаясь с действиями заказчика, комиссия ФАС России не приняла во внимание, что у последнего была возможность устранить свои сомнения о заключенности договора о консорциуме.

Так, в соответствии с п. 325 Положения, в ходе рассмотрения конкурсных заявок заказчик вправе затребовать от участников разъяснения положений конкурсных заявок. При этом, не допускаются запросы, направленные на изменение существа конкурсной заявки, включая изменение коммерческих условий конкурсной заявки (цены, валюты, сроков и условий поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, графика поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, платежа или иных коммерческих условий) или технических условий заявки (перечня предлагаемых товаров, работ, услуг, их технических характеристик, иных технических условий). Не допускаются также запросы об изменении или предоставлении отсутствующего обеспечения конкурсной заявки.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, заказчик обязан руководствоваться принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

В данном случае действия заказчика нарушают изложенный принцип. 

Кроме того, суд также отмечает, что сведения о втором участнике Договора о консорциуме содержится в Едином реестре членов саморегулируемых организаций

В решении ФАС России отсутствуют результаты оценки доводов жалобы заявителя на необоснованный отказ в допуске в Конкурсе в связи с отсутствием сведений в Едином реестре членов саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования о втором участнике Договора о консорциуме (ООО "УниСтрой").

ООО "УниСтрой" (второй участник договора о консорциуме) является членом СРО Ассоциация "Объединение проектировщиков "ПроектСити" (регистрационный номер П-180-007716661004-1249), СРО Ассоциация саморегулируемая организация «Объединение изыскателей для проектирования и строительства объектов топливно-энергетического комплекса "Нефтегазизыскания-Альянс" (регистрационный номер И-025-007716661004-0352). Сведения об ООО "УниСтрой" содержатся в Едином реестре сведений о членах саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования. 

Таким образом, отклонение заявки по причине того, что в отношении второго участника консорциума отсутствуют сведения в Едином реестре сведений о членах саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, является необоснованным. 

Статья 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

Заказчик осуществил закупку с нарушением вышеуказанного запрета и нарушением требований Закона о закупке и порядка осуществления закупки, содержащейся в конкурсной документации. 

Таким образом, суд полагает, что решение ФАС России, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы заявителя в части признания правомерными действий заказчика по нарушению сроков подписания и публикации протокола рассмотрения вторых частей заявок, а также по отклонению заявки с последующим не допуском заявителя к конкурсу, является необоснованным и принято с существенным нарушением ГК РФ, Закона о закупках и конкурсной документации.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения антимонопольным органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы заявителя, требования заявителя  подлежат удовлетворению.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика. 

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Вместе с тем, сумма излишне оплаченной заявителем госпошлины подлежит возвращению из доходов федерального бюджета.

Судебный акт с указанием в резолютивной части реквизитов платежных документов является основанием для обращения в налоговый орган с заявлением о возврате государственной пошлины (письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 23.09.2004 № 04-4-09-1211 и от 15.11.2004 № 04-4-09-1234).

Справка на возврат государственной пошлины выдается судом на основании отдельного заявления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 03.04.2024 года № 223ФЗ-98/24 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Энергосервис" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Проверено на соответствие гражданскому законодательству. 

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Энергосервис" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Энергосервис" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Возвратить ООО "Энергосервис" из доходов федерального бюджета госпошлину, перечисленную платежным поручением от 06.05.2024 года № 185 в размере 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек, как излишне оплаченную.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.     

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья:

Е.А. Аксенова