АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Климова, 62, Курган, 640021, https://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-13534/2023

г. Курган

24 июня 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 июня 2024 года.

Решение в полном объеме изготовлено 24 июня 2024 года.

 

Арбитражный суд Курганской области в составе: судьи Самсонова В.Е., при ведении протокола секретарём Томашевской Н.В., с использованием средств аудио и видеозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению акционерного общества «Варгашинское предприятие по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью Строительной компании «Стройком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об обязании совершить действия,

третьи лица: 1. муниципальное казенное учреждение города Кургана «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2. Администрация города Кургана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 3. общество с ограниченной ответственностью «Фермерское хозяйство «Партнер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 4. Федеральное бюджетное учреждение «Федеральный центр строительного контроля» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, доверенность от 10.11.2023, паспорт, диплом,

от ответчика посредством веб-конференции: ФИО2, доверенность от 30.06.2022, паспорт, диплом,

от третьего лица: 1.Лебедева П.Н., доверенность от 28.12.2023, паспорт, диплом,

от третьего лица: 2.явки нет, извещено,

от третьего лица: 3. явки нет, извещено,

от третьего лица: 4. явки нет, извещено, 

 

установил:

акционерное общество «Варгашинское предприятие по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением (с учётом принятого судом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью Строительной компании «Стройком» (далее – ответчик) об обязании выполнить гарантийные обязательства, в рамках договора подряда № 1/13/07 от 13.07.2020 на выполнение работ по устройству зеленой зоны при строительстве объекта: «Строительство автодороги по ул. Мальцева (от ул. Алексеева до ул. Мостороителей)» при наступлении стойких положительных температур воздуха путем посадки деревьев (береза бородавчатая (повислая, плакучая, высота 1,5 – 2,0 м.) в количестве 230 шт., в соответствии с технических заданием, проектной документации по адресу: 

<

...> (от ул. Алексеева до ул. Мостороителей), в срок до 01.10.2024 года, взыскать расходы по оплате госпошлины.

Определением суда от 26.12.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение города Кургана «Управление капитального строительства».

Определением суда от 25.01.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Кургана.

Определением суда от 14.03.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фермерское хозяйство «Партнер».

Определением суда от 10.04.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное бюджетное учреждение «Федеральный центр строительного контроля».

Третьи лица (Администрация города Кургана, общество с ограниченной ответственностью «Фермерское хозяйство «Партнер», Федеральное бюджетное учреждение «Федеральный центр строительного контроля»), извещённые надлежащим образом, явку представителей не обеспечили. В материалах дела имеется отзыв третьего лица (Администрации г. Кургана - том 1 листы дела 139-140), в котором поддерживает позицию истца, просит рассмотреть дело в отсутствие представителя.

От третьего лица Федеральное бюджетное учреждение «Федеральный центр строительного контроля» 10.06.2024 поступила письменная позиция, в которой указал, что учреждением осуществлял на объекте контрольные мероприятия, результаты которых отражал в общем журнале работ, актах проверок и актах об устранении нарушений. Оформленные документы представлялись участниками строительства для принятия мер и контроля за устранением выявленных нарушений. В рамках реализации договора генподрядчик выполнил работы по озеленению территории строительства, предусмотренные проектно-сметной документацией. По результатам выполненных работ генподрядчиком и другими участниками строительства подписана исполнительно – техническая документация, подтверждающая соответствие фактически выполненных работ. Дополнительно сообщается, что выдано заключение о соответствии параметров построенного объекта проектной документации от 25.12.2020 №б/н и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30.12.2020 №45-RU45301000-74-2020, просит рассмотреть дело в отсутствие представителя.

От третьего лица (общество с ограниченной ответственностью «Фермерское хозяйство «Партнер») в ходе судебного разбирательства отзыв на исковое заявление, каких-либо ходатайств не поступило.

Представитель истца в судебном заседании на требованиях настаивал, по основаниям, изложенным в исковом заявлении (том 1 листы дела 5-6), письменных пояснений (том 1 листы дела 51-52, том 1 листы дела 149-150) ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии ответа ЗАО «Сады Зауралья», справочных материалов. Считает, что ответчиком не представлено доказательств соблюдения условий перевозки и хранения саженцев, что является причиной того, что саженцы были высажены уже погибшими, так как в зимний период, когда производились работы по посадке, живой саженец или нет проверить невозможно, весной, после того как на деревьях стали распускаться почки стало явно видно, что деревья не прижились. Недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока, что ответчиком не оспаривается. Относимых, допустимых и достаточных доказательств того, что недостатки работ возникли после передачи результата работ истцу или по причинам, зависящим от истца, лежит на ответчике. Доводы ответчика о ненадлежащем уходе со стороны истца не нашли подтверждения в материалах дела, так как часть деревьев прижилась.

Представитель ответчика в судебном заседании против требований возражал, по доводам отзыва на заявление (том 1 листы дела 26-30), письменных возражений (том 1 листы дела 124-130, том 2 листы дела 9-12). Считает, что со стороны ответчика работы по договору произведены в полном соответствии с технологией производства работ с применением материалов надлежащего качества, что было подтверждено истцом путём подписания без замечаний соответствующих актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) а также документами, подтверждающими качество применяемых материалов. Последующий уход за посаженными деревьями в обязательства ответчика не входил. Результат выполненных ответчиком работ был передано истцом своему заказчику МКУ «УКС», таким образом ответственность за содержание и последующий уход за зелеными насаждениями на объекте лежит на заказчике данного объекта – МКУ «УКС», следовательно, именно МКУ «УКС» должно было обеспечить надлежащее содержание и своевременное обслуживание объекта в том числе зелёных насаждений, путём самостоятельного выполнения данных работ или путём передачи обязанности по их содержанию уполномоченной эксплуатирующей организации, считает, что  подрядчик  обязан нести ответственность за качество выполненных работ в течение гарантийного срока (при отсутствии его обязанности по содержанию объекта в течение гарантийного срока) только при неукоснительном выполнении работ  по содержанию объекта (в т.ч. за  зеленными насаждениями) эксплуатирующей организацией или заказчиком, так как выполнение мероприятий по  его содержанию жизненно необходимо для устойчивого зеленных насаждений. Так, в рамках  рассмотрения судебного дела №А34-15219/2021 по иску  АО «Варгашинское ДРСП» к ООО СК «Стройком» о взыскании убытков за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств по спорному договору, Арбитражным судом Курганской области при вынесении решения от 10.08.2022 было установлено, что обязанность по дальнейшему уходу за  зеленными насаждениями на объекте  у подрядчика (ООО СК «Стройком») отсутствует;  отсутствие надлежащего ухода за объектом, в т.ч. за зеленным насаждениями,  которое подтверждено, в т.ч. письмами АО «Варгашинское ДРСП» в адрес МКУ «УКС»; отмечена специфика результата выполненных работ (зеленные насаждения), за которым требуется надлежащий уход на протяжении всего периода использования. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 11 ноября 2022г., оставившим без изменения решение  Арбитражного суда Курганской области от 10 августа 2022г. по делу №А34-15219/2021, также отмечено, что ООО СК «Стройком» не может нести ответственность за гибель результата выполненных работ, вызванную ненадлежащим уходом со стороны истца (АО «Варгашинское ДРСП»). В обязанности ООО СК «Стройком» по условиям договора последующий уход после приемки результата работ не входил.  ООО СК «Стройком» неоднократно направляло письма в адрес АО «Варгашинское ДРСП» о ненадлежащей эксплуатации объекта. Также факт отсутствия необходимых мероприятий по надлежащему уходу подтверждается письмом от 19.07.2021 №1017 АО «Варгашинское ДРСП» в адрес МКУ «УКС», в котором АО «Варгашинское ДРСП» указывает, что на участках зеленых насаждения объекта не производятся работы по его содержанию. (Приложение №5 к настоящему отзыву; письма исх.№1017 от 19.07.2021). АО «Варгашинское ДРСП» и МКУ «УКС»  были участниками дела при рассмотрении вышеуказанного дела. АО «Варгашинское ДРСП» было Истцом, ООО СК «Стройком» - Ответчиком, МКУ «УКС» - Третьим лицом. Установленные в судебных актах по делу №А34-15219/2021 обстоятельства являются преюдициальными для настоящего дела на основании п. 2 ст. 69 АПК РФ и доказыванию не подлежат. АО «Варгашинское ДРСП» и МКУ «УКС» не предоставлены достаточные доказательства, подтверждающие  выполнение их сторонами обязательств по надлежащему, своевременному уходу  и содержанию за объектом (за принятым результатом работ от  ООО СК «Стройком»), т.ч.  тех которые  предусмотрены в соответствующих  документах («Правила благоустройства территории города Кургана»,  «Правилами  создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации»). Также  следует учитывать поведение АО «Варгашинское ДРСП», выражающее в том, что  с момента подачи искового заявления АО «Варгашинское ДРСП» к ООО СК «Стройком» по делу №А34-15219/2021 о  возмещении убытков  в рамках гарантийных обязательств по спорному договору, т.е.  с 17.09.2021г.  по 16.10.2023г. (по  момент подачи искового заявления по настоящему делу) не заявляло какие-либо требования к ООО СК «Стройком» в части выполнения мероприятий по благоустройству, касающихся спорных зеленных насаждений, т.е. на протяжении более 2 лет, а с момента сдачи ООО СК «Стройком» спорных выполненных работ и их приемки без замечаний АО «Варгашинское ДРСП» в 2020г. – прошло почти 3 года. Таким образом,  на протяжении данного периода  времени  результаты выполненных  работ в части зеленных насаждения  соответствовали всем необходимым требованиям по качеству и количеству. В настоящее время, недобросовестное поведение истца и третьего лица привело к тому, что последние, заявляя претензии по качеству выполненных работ в части выполнения мероприятий по благоустройству, касающихся спорных посаженных деревьев, фактически допустили уничтожение объекта возможной экспертизы, сделав объективно невозможным специальное исследование результата работ, принятого третьим лицом (МКУ «УКС») от истца (АО «Варгашинское ДРСП»), ранее принятое АО «Варгашинское ДРСП» от ООО СК «Стройком». Таким образом, вышеуказанное поведение лишило ответчика возможности предоставить в качестве доказательства отсутствия своей вины в заявленных истцом недостатках выполненных работ соответствующее заключение судебной экспертизы.

Касательно претензии Истца от 06.07.2023г. и соблюдения им претензионного порядка по настоящему делу, указал, что ООО СК «Стройком» не получало надлежащим образом от  АО «Варгашинское ДРСП» претензию от 06.07.2023г. При ознакомлении с материалами настоящего дела, было установлено, что АО «Варгашинское ДРСП» отправило в адрес ООО СК «Стройком» претензию от 06.07.2023г. посредством   ее отправки с помощью электронной почты. Адрес отправителя  АО «Варгашинское ДРСП» - vilnikova.natasha@yandex.ru Адрес получателя  ООО СК «Стройком»  - ptostroycom@mail.ru. ООО СК «Стройком»  по техническим причина больше не использует вышеуказанную  электронную почту как свою официальную. Кроме того, в разделе 10 «Юридические адреса и реквизиты сторон» Договора указан иной адрес электронной почты Истца: drspv@yandex.ru О какой либо принадлежности электронной почты с адресом vilnikova.natasha@yandex.ru  к АО «Варгашинское ДРСП» - ООО СК «Стройком» не располагало информацией. Почтовым отправлением данная претензия в адрес ООО СК «Стройком» со стороны АО «Варгашинское ДРСП» также не направлялась. Условиями заключенного между Истцом и Ответчиком договора возможность обмена юридически значимыми сообщениями посредством использования электронной почты   не предусмотрена. Данное поведение Истца говорит о том, что с его стороны не выполнен обязательный претензионный порядок обращения в суд, который предусмотрен ст. 4 АПК РФ.

Доводы о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора судом отклоняются, поскольку данный электронный адрес указан в договоре, ООО СК «Стройком» не предупреждало АО «Варгашинское ДРСП» о том что, более не использует электронную почту, на которую направлена претензия.

По настоящему делу требования истца не признавались ответчиком, который на протяжении всего рассмотрения дела не предлагал каким-либо образом урегулировать этот спор, стороны намерений закончить дело миром не высказывали.

Судом учтено, что, ссылаясь в отзыве на неполучение претензии истца, ответчик одновременно приводит свои возражения по существу спора, что свидетельствует об отсутствии у него намерения урегулировать возникший между сторонами спор.

 

При таких обстоятельствах оставление искового заявления без рассмотрения в целях лишь формального соблюдения процедуры досудебного порядка урегулирования спора противоречит смыслу и целям этого досудебного порядка, а также не соответствует задачам судопроизводства.

Также ответчиком, в подтверждение своего довода, о возможности проверки истцом саженцев, на предмет жизнеспособности, в период их высадки, представлено заключение специалиста ФИО3 (имеющего высшее образование по специальности ученый-агроном, кандидат сельскохозяйственных наук, доцент. Стаж научно - педагогической деятельности 35 лет, в т.ч. 20 лет в должности заведующего кафедрой земледелия, растениеводства и плодоовощеводства института агроэкологии – филиала ФГБОУ ВПО «Челябинская государственная агроинженерная академия», заведующего кафедрой Агротехнологии, селекции и семеноводства Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Южно-Уральский государственный аграрный университет» (ФГБОУ ВО ЮУрГАУ). В настоящее время работает в должности доцента кафедры агротехнологий и экологии). Доводы третьего лица (МКУ «УКС») о необходимости предоставления фитосанитарного сертификата, считает необоснованными, поскольку карантинная фитосанитарная зона установлена по еловому усачу, который является вредителем исключительно хвойных пород леса.

Представитель третьего лица (муниципальное казенное учреждение города Кургана «Управление капитального строительства») в судебном заседании поддержал позицию истца, по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление (том 1 листы дела 54-61) представил дополнительную письменную позицию, после опроса свидетеля, дополнительного обоснования, считает, что ответчиком нарушена технология посадки деревьев, не представлена информация о том каким образом и когда транспортировались саженцы берёз. Считает, что недостатки выполненных работ возникли до передачи результата работ заказчику. Последующий уход за деревьями, высаженными уже погибшими, не требовался. Никаких рекомендаций от ответчика о последующем уходе не было. Полагает, что подрядчиком изначально был предоставлен некачественный материал и нарушены технологии посадки саженцев. В связи с тем, что подрядчик в 2021 году не предпринимал мер к исполнению гарантийных обязательств, сухие (мёртвые) не прижившиеся саженцы были снесены в 2023 году во избежание пожаров и несчастных случаев. Ответчик не предупредил о том, что высаживать деревья в декабре при стойких минусовых температурах не рекомендуется. В гарантийный период весной 2021 года ответчиком посадки не проверялись, гарантийные обязательства не выполнялись. Исполняя свои гарантийные обязательства как минимум, ответчик должен был сразу после таяния снежного покрова приехать на объект и проверить качество и состояние саженцев берёз. Также считает, что ответчиком не представлен сертификат из карантинной службы, саженцы после выкопки хранились в неустановленном месте, нарушая установленные условия хранения, ответчик ухудшил качество саженцев и не предупредил об этом заказчика. 

В ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля допрошен руководитель общественного движения «Наш Заозёрный» ФИО4, который пояснил, что в социальной сети «Вконтакте», в группе «Наш заозерный», жители 15.12.2020, около 10 часов утра, направляли фото высадки деревьев около ТРЦ «Стрекоза», сам непосредственно был вечером, сделал фотографии высаженных деревьев, понять, что саженцы живые или погибшие было невозможно, поскольку у деревьев отсутствовали почки и листья, непосредственно живые или неживые деревья не определял. С точностью утверждать, что весной были ли деревья, погибшие не может, с субъективной оценки деревья были погибшие. В дальнейшем засохшие деревья были убраны, кем не знает.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.07.2020 между ООО СК «Стройком» (Субподрядчик) и АО «Варгашинское ДРСП» (генподрядчик) заключен договор подряда № 1/13/07, по условиям которого Субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить в обусловленный Договором срок работы по устройству зеленой зоны по объекту (далее работы) в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1), ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение № 2), проектной документацией (Приложение № 3), графиком производства работ (Приложение №4), требованиями законодательства Российской Федерации, требованиями технических регламентов, стандартов, санитарных норм и правил, и иными требованиями действующего законодательства в области строительства (Приложение № 5), а так же исполнить гарантийные обязательства, а Генподрядчик обязуется принять результат выполненных работ по представленным Субподрядчиком Актам о приемке выполненных работ по унифицированной форме № КС-2 (далее - Акты формы КС-2) и Справкам о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3 (далее - справки формы КС-3) и оплатить в порядке и сроках установленных в Договоре.

Объект строительства: «Строительство автодороги по ул. Мальцева (от ул. Алексеева до ул. Мостостроителей)».

Согласно пунктам 1.5, 2.1 общая стоимость выполнения работ по договору является твёрдой и составляет 20 762 393 руб. 66 коп., в том числе НДС. Оплата выполненных работ производится в течение 15 рабочих дней с даты подписания документа о приемке выполненной работы (её результатов), отдельных этапов исполнения договора, предусмотренных договором (по форме КС-2 и справок по форме КС-3).

Дополнительным соглашением №3 от 29.04.2021 цена договора изменена и составила 16 272 140 руб. 99 коп.

В соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ субподрядчик обязался посадить 263 дерева (береза бородавчатая) и 14010 кустарников (кизильник) в грунте 1-й категории с подсыпкой растительной земли, подготовить почву для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем 15 см., посеять семена газонных трав.

Срок выполнения работ в редакции дополнительного соглашения № 2 от 29.12.2020 до 30.06.2021, указанным соглашением стороны также внесли изменения в график производства работ (приложение №4 к договору), в том числе в раздел 3: посадка деревьев, кустарников: с даты заключения договора по 30.11.2020.

Данный договор подряда был заключен во исполнение п. 3.1.16. Муниципального Контракта от 04 марта 2020 года № 15 выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство автодороги по ул. Мальцева (от ул. Алексеева до ул. Мостостроителей)», далее - Объект, предусматривающего привлечение к исполнению Контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций» (стороны: Заказчик - Муниципальное казенное учреждение города Кургана «Управление капитального строительства», Генподрядчик - АО «Варгашинское ДРСП»).

Согласно пункту 5.1 договора «Субподрядчик» обязан выполнить работы, являющиеся предметом договора в полном объеме в соответствии с проектной документацией, ведомостью объемов и стоимости работ, рабочей документацией, в сроки и по качеству, соответствующие действующему законодательству Российской Федерации, стандартам, договору и приложениям к нему, и своевременно исправить и устранить все недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ и в течение гарантийного периода. Срок гарантии составляет не менее 5 лет с момента подписания акта приемки готового к эксплуатации Объекта. Гарантия на оборудование и комплектующие согласно паспортам завода - изготовителя.

«Субподрядчик» несет ответственность за недостатки, дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта, ненадлежащего последующего ремонта Объекта, произведенного самим «Генподрядчиком» или привлеченными им третьими лицами (пункт 5.2 договора).

В силу пункта 1 и пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В Договоре стороны согласовали все существенные условия, в частности его предмет, сроки, стоимость работ, порядок принятия выполненных работ и порядок их оплаты, что позволяет сделать вывод о заключённости данного Договора (пункт 1.1 и пункт 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сторонами не заявлялось о несогласованности предмета Договора, о различном понимании сроков выполнения работ.

Ответчик выполнил обязательства, предусмотренные договором, о чём свидетельствую представленные в материалы дела акты по форме КС-2, КС-3, в том числе акты КС-2, КС-3 №4 от 01.12.2020 (касающиеся посадки берёз).

08.06.2021 составлен акт освидетельствования между заказчиком работ, генподрядчиком, субподрядчиком, согласно которому: количество прижившихся деревьев – 21 шт., по ул. Витебского на участке ул. Мальцева до ул. Мостостроителей количество прижившихся деревьев – 12 шт.

06.07.2023 в адрес ответчика направлена претензия с требованием выполнить гарантийные обязательства.

Поскольку ответчик добровольно свои обязательства по устранению выявленных недостатков (дефектов) не исполнил, истец, с соблюдением претензионного порядка, обратился в суд с настоящим иском, за защитой нарушенного права (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Заслушав объяснения представителей сторон, третьего лица, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (статьи 722 и 724 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 704 ГК РФ подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружению.

Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Норма вышеуказанной статьи предусматривает обязанность подрядчика устранить недостатки в выполненных им работах, обнаруженных заказчиком в пределах гарантийного срока.

Согласно пункту 5.1 договора «Субподрядчик» обязан выполнить работы, являющиеся предметом договора в полном объеме в соответствии с проектной документацией, ведомостью объемов и стоимости работ, рабочей документацией, в сроки и по качеству, соответствующие Действующему законодательству Российской Федерации, стандартам, договору и приложениям к нему, и своевременно исправить и устранить все недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ и в течение гарантийного периода. Срок гарантии составляет не менее 5 лет с момента подписания акта приемки готового к эксплуатации Объекта. Гарантия на оборудование и комплектующие согласно паспортам заводаизготовителя.

«Субподрядчик» несет ответственность за недостатки, дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта, ненадлежащего последующего ремонта Объекта, произведенного самим «Генподрядчиком» или привлеченными им третьими лицами (пункт 5.2 договора).

Таким образом, обязанность подрядчика устранить в период гарантийного срока выявленные недостатки возникает в случае выявления некачественного материала или некачественного выполнения работ.

Из материалов дела усматривается, что истец принял выполненные работы ответчиком без каких-либо замечаний к их количеству и качеству, что подтверждается подписанным и скрепленными печатями сторонами актом выполненных работ (акты КС-2, КС-3 №4 от 01.12.2020). На момент приемки результата работ все высаженные деревья и кустарники отвечали требованиям о надлежащем качественном состоянии. Каких-либо замечаний истцом при их приемке не заявлено.

В материалы дела представлены подписанные в рамках исполнения заключенного между МКУ г. Кургана «УКС» (Заказчик) и ФБУ «Федеральный центр по сопровождению инвестиционных программ» (Исполнитель) контракта на осуществление строительного контроля от 06.03.2020 №17: - акт приемки услуг от 30 ноября 2020г. с приложением отчета №8 о ходе оказания услуг строительного контроля; - акт приемки услуг от 23 декабря 2020 с приложением отчета №9 о ходе оказания услуг строительного контроля. В представленных отчетах о ходе оказания услуг строительного контроля указано, что: «2.6. за отчетный период сертификаты и паспорта качества на строительные материалы, применяемые при строительстве объекта (раздел 3.6 настоящего отчета), подрядчиком предъявлялись» (п. 2.6. Отчетов); «2.8. Исполнитель оценивает выполненные работы удовлетворительно» (п. 2.6. Отчетов).

В таблице «Перечень актов приемки работ, актов освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций, участков сетей, подписанных Исполнителем», размещенной в п. 3.2. отчета №9 (третья строка таблицы), указан акт освидетельствования скрытых работ от 30 ноября 2020г. №7 «Подготовка стандартных посадочных мест механизированным способом для деревьев с комом земли размером 0,8*0,6м в естественном грунте, посадка деревьев по ул. Мальцева и ул. Витебского в количестве 263 штук»; - в таблице «Перечень документов, подтверждающих качество материалов, изделий, конструкций и оборудования, используемых в строительстве Объекта», размещенной в п. 3.6. отчета №9 (третья строка таблицы), указан паспорт качества №52 от 26 октября 2020г. «Саженцы берез», отмеченный в журнале входного контроля; - в пункте 3.8.1. отчета указано «Качество работ удовлетворительное, соответствует СН»; - в пункте 4.2. отчета указано «Предписания органом ГСН не выдавались»; - в приложении к отчету (страница 11 Отчета) указано, что «сделана запись в общем журнале работ о проведении проверок» с приложением копии общего журнала работ, из которой следует, что в ходе проведенных проверок на объекте нарушений не установлено (том 1 листы дела 154-184).

В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 N 306-ЭС17-18387).

Указанное обусловлено тем, что обычная эксплуатация результата работ в пределах установленного гарантийного срока не может повлечь возникновение каких-либо недостатков, дефектов, если же недостатки возникли в установленный гарантийный срок, то предполагается (как факт подлежащий опровержению), что недостатки явились следствием ненадлежащего исполнение подрядчиком своих обязательств.

На момент приемки результата работ все высаженные деревья отвечали требованиям об их надлежащем качественном состоянии, о каком-либо их несоответствии истцом при приёмке заявлено не было.

Согласно пункту 5.6. договора все поставляемые для строительства Объекта материалы, конструкции и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, паспорта качества, технические паспорта, результаты испытаний, удостоверяющие их качество, пройти входной лабораторный контроль. Сертификаты, паспорта качества технические паспорта и результаты испытаний должны быть предоставлены «Генподрядчику» до начала производства работ, выполняемых с использованием соответствующих материалов, конструкций и оборудования.

Ответчиком, в ходе судебного разбирательства предоставлен паспорт 52 на посадочный материал, выдан ООО «Фермерское партнерство «Партнер», на партию №1 береза бородавчатая в количестве 273 шт. возраст 3-4 года, количество 273 шт., соответствует ОСТ 56-98-93, дата выкопки 15-30 октября 2020, место хранения: ООО «Фермерское партнерство «Партнер» Владимирская область, Киржачский район, д. Кашино, дата упаковки корневой системы для отправки 30.10.2020, место выращивания: Владимирская область, Киржачский район, д. Кашино. Способ выращивания: в открытом грунте. Особенности выращивания в питомнике: автоматический полив, внекорневые подкормки комплексными минеральными удобрениями 2 раза за сезон, без применения гербицидов, что подтверждает факт соответствия выполненных ответчиком работ и после их сдачи истцу, указанный паспорт, также указан в отчёте строительного контроля (лист дела 178).

Доводы истца и третьего лица (МКУ г. Кургана «УКС») о том, что предоставление ответчиком документов, подтверждающих качество посадочного материала, не подтверждает факт надлежащего выполнения работ, поскольку ответчиком не доказано, что им соблюдена технология его посадки, является необоснованными, поскольку указанный документ подтверждает качество примененного посадочного материала, а вместе с подписанными истцом без замечаний актами выполненных ответчиком работ, подтверждают соответствие выполненных ответчиком работ всем необходимым требованиям к данным видам работ, данные работы проверены строительным контролем.

Истцом и третьим лицом (МКУ г. Кургана «УКС») в ходе судебного разбирательства был заявлен довод о том, что на момент посадки саженцы были уже погибшие.

Истцом представлен ответ ЗАО «Сады Зауралья» №5 от 03.04.2024, одписанное генеральным директором общества ФИО5, из которого следует, что Береза бородавчатая является малотребовательной культурой к климатическим и почвенным условиям. На морозостойкость растений оказывает влияние место выращивания и условия закалки. Наиболее вероятной причиной не приживаемости растений является гибель до и/или во время посадки не закаленных свежее выкопанных растений или частей растений (скорей всего корней и почек) при низких температурах в ноябре-декабре 2020 года в период с момента их выкопки из питомника до высадки в грунт могли погибнуть, по причинам – недостающая закалка растений, произраставших в европейской части России, вымерзание растений (особенно корневой системы) при хранении, транспортировке, посадке при температурах в районе -20 градусов Цельсия. На момент посадки в ноябре-декабре 2020 года (на основе фотоматериалов) нет возможности определить точно жизнеспособность посадочного материала.

Ответчиком в опровержение данного довода представлено заключение специалиста ФИО3 (имеющего высшее образование по специальности ученый-агроном, кандидат сельскохозяйственных наук, доцент. Стаж научно - педагогической деятельности 35 лет, в т.ч. 20 лет в должности заведующего кафедрой земледелия, растениеводства и плодоовощеводства института агроэкологии – филиала ФГБОУ ВПО «Челябинская государственная агроинженерная академия», заведующего кафедрой Агротехнологии, селекции и семеноводства Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Южно-Уральский государственный аграрный университет» (ФГБОУ ВО ЮУрГАУ). В настоящее время работает в должности доцента кафедры агротехнологий и экологии). Согласно данному заключению состояние посадочного материала можно оценить по комплексу визуальных признаков (густоте и цвету кроны, наличию и доле усохших ветвей в кроне, состоянию коры и др.). Несмотря на то, что в момент посадки березы бородавчатой (3-4 года) в ноябре в Кургане Курганской области деревья были не облиственными и находились в состоянии глубокого покоя, проверить их качество на предмет жизнеспособности можно было по явным внешним признакам.

Состояние посадочного материала, утратившего жизнеспособность: мелкие веточки хрупкие, осыпались или сохранились лишь частично, часть ветвей отломились. Если гибель деревьев произошла давно, то может отмечаться отмирание коры, луба и камбия на отдельных участках (локальный некроз), или по окружности стволов и ветвей (круговые некрозы), возможно разрушение коры или повреждения вредителями и поражение болезнями, деревья березы бородавчатой в возрасте 3-4 года, утратившие жизнеспособность, отличаются от живых растений плотной сухой темно - коричневой корой, которая трудно отделяется от древесины. Под корой располагается сухой волокнистый слой камбия и луба бурого цвета, располагающиеся на стволе и ветвях железки (бородавочки) не смолистые, высохшие. почки берёзы, утратившей жизнеспособность, не клейкие, по размерам значительно мельче жизнеспособных. Цвет почек темнокоричневый, без явно выраженного запаха и вкуса. Почки на веточках плохо удерживаются, быстро осыпаются. Консистенция твердая, их очень трудно раздавить или разрезать ногтем, внутреннее содержимое сухое. Корневая система плохо развита (мелкие корни подверглись микробиологическому разложению), ком земли слабо переплетен мелкими корешками и рассыпается при посадке.

Состояние посадочного материала, сохранившего жизнеспособность: Мелкие веточки гибкие, ветви нормальных размеров, крона густая нормальной формы и развития, прирост текущего года нормальный для данных вида, возраста, условий произрастания деревьев и сезонного периода, повреждения вредителями и поражение болезнями единичны или отсутствуют, деревья березы бородавчатой в возрасте 3-4 года отличаются коричневой корой, которая к 8 годам становится белой, на молодых веточках кора светло-коричневая. Кора легко сдирается ногтем, под ней располагается сочный слой луба и камбия светло-зелёного цвета, ветки покрыты смолистыми железками — бородавочками, от которых берёза получила своё название «бородавчатая», почки берёзы удлиненно-конические, заостренные или притупленные, часто клейкие. Длина почек 3–7 мм, в поперечнике – 1,5-3 мм. Цвет почек коричневый, у основания иногда зеленоватый. Запах бальзамический, приятный. Вкус слегка вяжущий, смолистый. Почки на веточках хорошо удерживаются, если их раздавить или разрезать ногтем, внутреннее содержимое светлозеленого цвета, корневая система хорошо развита, ком земли густо переплетен мелкими корешками и хорошо удерживается.

В заключении содержатся следующие выводы: 1. В момент посадки деревьев березы бородавчатой в возрасте 3-4 года в ноябре 2020 г. в Кургане Курганской области можно было проверить качество применяемого посадочного материала на предмет его жизнеспособности по комплексу явных визуальных признаков (гибкости веточек, состоянию и цвету кроны, состоянию почек и корневой системы, наличию усохших ветвей в кроне и др.). 2. Посаженные деревья березы бородавчатой в возрасте 3-4 года в ноябре 2020 г. в г. Кургане Курганской области могли погибнуть в весенне-летний период 2021 года при отсутствии надлежащего ухода за ними со стороны эксплуатирующей организации (в т.ч. отсутствие полива на фоне засушливых погодных условий в апреле-мае 2021 г.

Доводы третьего лица (МКУ г. Кургана «УКС») о том, что строительный контроль не мог проверять каждый саженец на предмет его жизнеспособности, судом не может быть принят, поскольку противоречит целям строительного контроля, доказательств некачественного оказания услуг по строительному контролю не имеется.

Приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 № 153 утверждены «Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации». Настоящие Правила являются рекомендательным документом в целях регламентации основных вопросов ведения зеленого хозяйства. Правила разработаны с учетом ныне действующих стандартов, строительных и эксплуатационных норм и правил, а также источников и материалов, обобщающих практический опыт. Предназначены для всех предприятий, занимающихся вопросами создания, охраны и содержания озелененных территорий, независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

Согласно пункту 2.6.8. «Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации", утверждённые Приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153 (далее – «Правила») Пересадка деревьев и кустарников с замороженным комом в зимний период допускается при температуре не ниже -15 °C.

По степени устойчивости и лучшей приживаемости при зимних пересадках деревьев и кустарников с замороженным комом по многочисленным наблюдениям древесные породы можно расположить в следующем порядке (от лучших к худшим): лиственница сибирская, ель колючая, ель обыкновенная, сосна обыкновенная, рябина обыкновенная, липа мелколистная, яблоня сибирская, береза бородавчатая и пушистая, клен ясенелистный, тополь канадский, вяз обыкновенный, клен остролистный.

При зимних пересадках деревьев и кустарников с замороженным комом возможен полив водой вслед за посадкой. Установлено, что промораживание кома ведет к чрезмерному иссушению его и нарушению влагообеспеченности корневой системы растений. Полив после посадки зимой позволяет восстановить водный баланс и ускорить оттаивание почвы кома и контакт его с остальной почвенной средой.

После посадки растений устраивают приствольную лунку. После осадки грунта добавляют талую растительную землю, поверхность лунки выравнивают и растения утепляют. Для этого в пределах границы ямы ровным слоем 20 - 25 см насыпают растительную землю или мелкий торф и насыпают слой снега 40 - 50 см.

Представитель третьего лица (МКУ г. Кургана «УКС») в судебном заседании пояснил, что подписание актов 01.12.2020 фактически не подтверждает выполнения работ в ноябре 2020 года, подписание акта 01.12.2020 было в целях закрытия, работы выполнялись также в декабре 2020 года.

Согласно показаниям свидетеля ФИО4, деревья высаживалась 15.12.2020, о чём ему в группу «Вконтакте» жители Заозерного присылали фотографии.

Согласно общедоступным источникам в сети «Интернет» (https://world-weather.ru/pogoda/russia/kurgan/december-2020/) температура воздух в городе Кургане днём 15.12.2020 составляла -8 градусов Цельсия, таким образом, высадка саженцев, в том числе и в декабре 2020 года, осуществлялась при соблюдении температурного режима.

В ходе судебного заседания представитель ответчика пояснил, что последующий уход за зелёными насаждениями, после их приёмки истцом в обязанность ответчика не входил. Ответственность за качество выполненных работ в течение гарантийного срока обязан нести только при неукоснительном выполнении работ по содержанию объекта эксплуатирующей организацией или заказчиком, так как выполнение мероприятий по его содержанию жизненно необходимо для зелёных насаждений.

Как следует из пункта 2.6.9. Правил весной после начала оттаивания почвы все растения зимней посадки должны быть проверены. При этом наклонившиеся выправляют, но не оттяжкой за ствол, а раскопкой земли с обратной стороны от наклона до дна кома. Потом подкапывают под дно, ком осторожно опускают на место до вертикального положения растения и засыпают растительной землей с тщательным уплотнением. Растения укрепляют проволочными растяжками, которые крепят к стволу хомутами с мягкими прокладками. Ранней весной уложенный на приствольные лунки при зимней посадке утепляющий материал должен быть снят и устроены лунки для полива. За растениями должен быть установлен регулярный уход.

Согласно пункту 3.1.1.1. Правил деревья в насаждениях и, особенно, на городских улицах и магистралях нуждаются в регулярном поливе, который должен обеспечивать постоянную оптимальную влажность в корнеобитаемом слое почвы. Наилучшего развития дерево достигает при влажности почвы 60% от полной влагоемкости. Недостаток влаги в почве сокращает доступность для растения элементов минерального питания.

Нормы и кратность полива зависят от погодных условий, механического состава почвы и ее влажности, степени влаголюбия и засухоустойчивости пород деревьев, глубины и ширины залегания корневой системы. В среднем полив деревьев следует производить из расчета 30 л на 1 кв. м приствольной лунки на почвах легкого механического состава и до 50 л - на почвах тяжелого механического состава, однако кратность поливов на песчаных и супесчаных почвах должна быть выше, чем на глинистых и суглинистых. Для степной зоны нормы должны быть увеличены соответственно до 50 и 75 л/кв. м. Кратность полива за период вегетации в лесной зоне должна быть не менее 2 - 3 раз, в степной - 3 - 5 раз (пункт 3.1.1.2. Правил).

Сроки и кратность поливов зависят от возраста растений, фазы развития и внешних условий. Деревья до 15 лет в сухую и жаркую погоду следует поливать 10 - 15 раз в вегетационный сезон, для взрослых растений кратность поливов снижается до 4 - 6 раз, в массивах - до 2 - 4 раз в сезон. Особенно важны поливы в период усиленного роста активных всасывающих корней, побегов и листьев (хвои), т.е. в мае и июне, а также осенние (подзимние) поливы, особенно в засушливые годы  (пункт 3.1.1.3. Правил)

Питание растений - исключительно важная составная часть обмена веществ в растительном организме, которая определяет направленность биохимических превращений и обеспечивает их развитие и устойчивость к неблагоприятным условиям. Режим питания регулируется путем внесения органических и минеральных удобрений. Точные дозы удобрений можно установить только на основании полного анализа почвы, однако существуют усредненные оценки обеспечения почв минеральными и органическими веществами, на основании которых даются рекомендации по применению удобрений (пункт 3.1.2.1. Правил).

Подкормку насаждений осуществляют путем внесения в почву минеральных удобрений из расчета г действующего вещества на 1 кв. м приствольной лунки (табл. 9) (пункт 3.1.2.2. Правил).

В материалы дела представлена справка Курганского ЦГМС - филиала ФГБУ «Уральское УГМС» от 24.05.2021 №М-33-200/301, согласно которой в апреле-мае 2021 года в г. Кургане наблюдалась засушливая жаркая погода с практически полным отсутствием осадков.

В материалы дела представлены фотографии от 08.06.2021, которые были сделаны в ходе осмотра, которые свидетельствуют об обезвоженности земли (многочисленные трещины), указывающие на явное и длительное отсутствии влаги.

В ходе судебного разбирательства представитель истца пояснил, что работы, предъявленные ответчиком истцу, сразу были перепредъявлены генеральному заказчику – МКУ УКС г. Кургана.

Представитель третьего лица (МКУ г. Кургана «УКС») в судебном заседании пояснил, что какой – либо уход за зелеными насаждениями, в том числе их полив не осуществлял, объект был передан с баланса МКУ УКС в муниципальную казну города Кургана на основании приказа Администрации г. Кургана от 18.06.2021 №1000, акта приёма – передачи от 18.06.2021.

Допрошенный в ходе судебного разбирательства свидетель ФИО4 пояснил, что мероприятий по уходу за деревьями в весенний период не видел.

Из имеющегося в материалах дела письма АО «Варгашинское ДРСУ» от 19.07.2021 №1017, адресованного МКУ г. Кургана «УКС», следует, что АО «Варгашинское ДРСУ» сообщает, что на участках зелёных насаждений не проводятся работы по содержанию и уходу в т.ч. своевременный полив водой, землевание, аэрация, скашивание, т.е. именно те работы, которые необходимы для устойчивого развития зелёных насаждений. Также указано на неоднократное обращение к МКУ г. Кургана «УКС» о необходимости решить вопрос содержания зелёных насаждений.

Вместе с тем, суд учитывает результат работ – высаженные молодые деревьев, которые, несомненно, нуждаются в уходе. Выполнение мероприятий по уходу и поливу является мероприятиями само собой разумеющимся, не требующие дополнительных разъяснений, является фактом общеизвестным, учитывая, что дерево является биологически живым организмом.

Таким образом, доводы третьего лица (МКУ г. Кургана «УКС») о том, что никаких рекомендаций от ответчика о последующем уходе не было, подлежат отклонению.

Отклонению также подлежат и доводы об обязанности ответчика последующего ухода (после посадки), поскольку договором подряда №1/13/07 от 13.07.2020 данной обязанности на ответчика не возлагается.

Доводы третьего лица (МКУ г. Кургана «УКС») о том, что согласно приказа Минсельхоза России от 30.07.2020 №432 на саженцы берёзы необходим карантинный сертификат, а также со ссылкой на приказ Управления Россельхознадзора по Владимирской, Костромской и Ивановской областям №139-УФ-03 от 27.11.2006, согласно которым Киржачский муниципальный район Владимирской области входит в карантинную зону по карантинному объекту – черному еловому усачу, подлежат отклонению, поскольку начало действия приказа Минсельхоза России от 30.07.2020 №432 - 01.01.2021, при этом черный еловый усач является вредителем исключительно хвойных пород дерева.

Довод истца, со ссылкой на письмо ООО СК «Стройком» исх. №170 от 10.06.2021 в адрес АО «Варгашинское ДРСП», согласно которому на объекте «Строительство автодороги по ул. Мальцева (от ул. Алексеева до ул. Мостостроителей)» представителями АО «Варгашинское ДРСП» и ООО СК «Стройком» 08.06.2021 был произведён комиссионный осмотр и выявлены непрежившиеся деревья в количестве 33 шт. Настоящим письмом ООО СК «Стройком» выражает согласие на удаление не прижившихся деревьев за счёт и силами АО «Варгашинское ДРСП», как на факт подтверждающий согласия исполнить гарантийные обязательства, судом не принимается, поскольку в данном письме ответчик даёт согласие на удаление деревьев, при этом из письма не следует о признании им своей вины в неприживаемости деревьев.

Ответчиком в материалы дела представлена товарная накладная №6 от 27.11.2020, согласно которой 27.11.2020 ответчик принял от ООО «ФХ «Партер» саженцы березы ЗКС 273 шт., согласно пояснениям истца документы по транспортировке не сохранились ввиду давности.

При этом истец и третье лицо приводят доводы о том, что ответчиком не представлено доказательств отсутствия нарушений при транспортировке и хранении саженцев.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств того, что ответчик, исполняя обязательства по договору совершал заведомо недобросовестные действия в материалы дела истцом и третьим лицом не представлено.

Более того, возложение на ответчика бремени доказывания отсутствующего (отрицательного) факта, а именно отсутствие нарушений при транспортировке, является недопустимым, в данном случае истец и третье лицо должны доказать наличие таких фактов, поскольку они ссылаются на их наличие, таких доказательств не представлено.

Доводы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что зеленые насаждения не погибли после приемки работ вследствие неправильной технологии высадки деревьев и кустарников судом также отклоняются.

Частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Арбитражный процесс основан на принципе состязательности сторон, на отсутствии преимуществ одной стороны перед другой, на отсутствии преобладающего значения доказательств одной стороны перед доказательствами другой стороны, а также на отсутствии принципа заведомо критической оценки доказательств представленной стороной при наличии возражений по ним другой стороны, при отсутствии документального подтверждения таких возражений.

Право на заявление возражений относительно исковых требований, отзыва на исковое заявление и процессуальная активность участника арбитражного процесса также является правом лица, участвующего в деле, однако, отсутствие реализации процессуальных прав, иные формы процессуального бездействия в отсутствие уважительных причин, влекут неблагоприятные последствия для такого лица, поскольку арбитражный суд не только гарантирует сторонам равноправие, но и обеспечивает их состязательность.

Также, как и равноправие, состязательность является общеправовой ценностью и отражена в Конституции Российской Федерации (статья 123). Смысл этого принципа состоит в том, что стороны в процессе являются совершенно самостоятельными субъектами, действующими осознанно и на свой риск. Все, что делают стороны, направлено на реализацию их законного интереса, в той мере, в какой стороны его понимают. Какое-либо руководство со стороны суда поведением сторон, исходящими от сторон документами и действиями запрещается.

Согласно части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Так, ответчиком предоставлены доказательства того, что результат выполненных последним работ в момент их сдачи истцу соответствовал требованиям по качеству к данным работам, а также доказательства отсутствия надлежащего содержания объекта.

Доказательств обратного истцом не предоставлено, что противоречит положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем для установления обстоятельств, о которых утверждает истец, необходимы именно специальные знания.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем, как следует из пояснений третьих лиц в связи с тем, что подрядчик не принял мер к исполнению гарантийных обязательств сухие (мертвые) не прижившиеся саженцы были снесены в 2023 году во избежание пожаров и несчастных случаев.

Как указывает истец, о том зеленые насаждения погибли, ему было известно в 2021 году, о чём свидетельствует акт освидетельствования выполненных работ по озеленению от 08.06.2021.

Вместе с тем, истец на протяжении длительного времени, вплоть до подачи настоящего иска (16.10.2023), не обращался к ответчику с требованием о исполнении гарантийных обязательств, как и не обращался в рамках дела №А34-15219/2021 (по требованию истца к ответчику о взыскании убытков в рамках спорного договора возникших у истца, в связи с повторным посевом газона).

Таким образом, такое процессуальное поведение истца не может быть признано разумным и добросовестным, учитывая, что истец знал о гибели насаждений уже в 2021 году, однако никаких претензий ответчику не предъявлял.

С учетом процессуального равенства сторон, принципа состязательности арбитражного процесса, соответствующие неблагоприятные процессуальные риски относятся именно на истца и не могут быть переложены на ответчика.

Доводы истца со ссылками на акт от 08.06.2021 о том, что из 263 дерева прижились только 3 дерева, никаких возражений по приживаемости деревьев представитель ответчика не указал, а был лишь не согласен с результатами всхожести газона, с результатами не приживаемости деревьев согласился, судом не принимаются, поскольку из акта не следует, что ответчик признал свою вину в гибели деревьев

Истец самостоятельно распоряжается своими правами, имел соответствующую возможность обратится с претензией к ответчику, после установления гибели деревьев, когда ещё саженцы не были уничтожены, в целях скорейшего установления причины их гибели.

При этом доводы о том, что ответчик должен был сам приступить к исполнению гарантийных обязательств не дожидаясь требований истца об их устранении судом приняты быть не могут, поскольку исходя из положений пункта 5.3 договора подряда №1/13/07 от 13.07.2020 при обнаружении недостатков, дефектов «Генподрядчик» должен письменно известить об этом «Субподрядчика». «Субподрядчик» обязан направить своего уполномоченного представителя в срок не позднее 5 (пяти) дней с даты получения письменного извещения «Генподрядчика», а в случае выявления «Генподрядчиком» недостатков, дефектов, ведущих к нарушению безопасности эксплуатации Объекта и (или) убыткам «Генподрядчика», немедленно. В этом случае представители Сторон составляют акт, фиксирующий выявленные недостатки, дефекты, а также определяющий порядок и сроки устранения недостатков, дефектов (далее – акт выявленных недостатков, дефектов). Гарантийный срок в этом случае продлевается, соответственно, на период устранения недостатков, дефектов.

В материалы дела акт в котором определён порядок и сроки устранения недостатков, дефектов, не представлен, оснований для самостоятельного устранения недостатков без выраженной воли второй стороны договора, у ответчика не имелось.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков работ.

В рассматриваемом споре ответственность подрядчика распространяется в течение гарантийного срока лишь при условии надлежащей эксплуатации объекта (ухода за посаженными деревьями), то есть подрядчик обязан нести ответственность за качество выполненных работ в течение гарантийного срока (при отсутствии его обязанности по содержанию объекта в течение гарантийного срока) только при неукоснительном выполнении работ по содержанию объекта (посаженными деревьями) эксплуатирующей организацией или заказчиком, так как выполнение мероприятии по его содержанию жизненно необходимо для устойчивого развития посаженных растений.

Вместе с тем со стороны заказчика и третьих лиц (МКУ г. Кургана «УКС», Администрации г. Кургана) не представлено доказательств, свидетельствующих о надлежащем уходе за зелеными насаждениями после приемки работа.

Поскольку судом не установлен факт некачественного выполнения работ и последующей гибели деревьев по вине ответчика, то отсутствуют основания для возложения на ООО СК «СтройКом» обязанности исполнить гарантийные обязательства при наступлении стойких положительных температур воздуха путем посадки деревьев (береза бородавчатая (повислая, плакучая) высота 1,5 - 2 м.) в количестве 230 шт., согласно проектной документации в срок до 01.10.2023, в связи с чем, в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

в удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объёме).

Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Курганской области.

 

Судья

В.Е. Самсонов