АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

        г. Магадан Дело № А37-1786/2018

        14.03.2019

Резолютивная часть решения объявлена 06.03.2019 

Полный текст решения изготовлен 14.03.2019 

        Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу:  

<

...>, каб. 310, дело по заявлению Публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 191002, 

<

...>) в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» ПАО «Ростелеком» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительными решения по делу № 03-10/03-2017 от 06.04.2018; предписания № 25 от 06.04.2018; предписания № 26 от 06.04.2018, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «АРБУЗ»; ООО «Дальневосточная телекоммуникационная компания; ООО «МегаЛайн»; ООО «МагЛан»,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, заместитель директора, доверенность от 18.07.2018 № 01/29/364-18, паспорт;

от ответчика - ФИО3, главный специалист – эксперт отдела регулирования деятельности монополий и контроля за экономической концентрацией, доверенность от 18.01.2019 № 01-10/138, удостоверение; Е.В. Фисенко, начальник отдела регулирования деятельности монополий и контроля за экономической концентрацией, доверенность от 10.01.2019 № 01-10/26, удостоверение;

ООО «АРБУЗ» - ФИО4, заместитель директора, доверенность от 11.07.2018 № 49/10-н/49-2018-4-2197, паспорт; ФИО5, представитель, доверенность от 11.07.2018               № 49/10-н/49-2018-4-2196, паспорт,

от ООО «МегаЛайн» - ФИО6, директор, приказ от 01.03.2018 № 5к, паспорт;

от ООО «МагЛан» и ООО «Дальневосточная телекоммуникационная компания» - не явились;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Публичное акционерное общество «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» ПАО «Ростелеком», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными решения по делу № 03-10/03-2017 от 06.04.2018, а также предписаний № 25 и № 26 от 06.04.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на ст. 5, 6, 10, 50, 52 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ст.ст. 197 - 201 АПК РФ и указал, что оспариваемым решением антимонопольного органа заявителю вменяется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в виде действий по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет-трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана.

Однако, ПАО «Ростелеком» полагает, что оспариваемое решение Магаданского УФАС не содержит доказательств наличия или угрозы наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц действиями ПАО «Ростелеком» по установлению цен на услуги присоединения сетей передачи данных и пропуску Интернет-трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана.

В подтверждение довода о негативном влиянии действий ПАО «Ростелеком» по установлению цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в сети передачи данных на состояние конкуренции и ущемления интересов других лиц, Магаданское УФАС ссылается на существенное увеличение расходов операторов связи, на то, что оплата услуг ПАО «Ростелеком» приводит операторов связи к убыткам, а также на уход с рынка услуг доступа к сети интернет его отдельных участников.

По мнению заявителя, данные выводы антимонопольного органа сделаны вследствие неполного исследования материалов дела № 03-10/03-2017 и в отсутствие оценки финансово-экономической деятельности операторов, ущемление интересов которых вменяется ПАО «Ростелеком».

Заявитель считает неправомерным довод Магаданского УФАС о том, что основная доля расходов операторов связи на оказание услуг доступа к сети Интернет приходится на расходы на приобретение у ПАО «Ростелеком» услуг присоединения и пропуска трафика по сети передачи данных, т.к. из отчётности ООО «Арбуз» следует, что в 2016 году более половины (61 %) всех его расходов составили расходы на оплату труда работников, в то время как в ПАО «Ростелеком» эти расходы составили 34 %, т.е. почти вдвое меньше. При этом, антимонопольный орган не проводил анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО «Мегалайн» и ООО «Маглан».

Также заявитель считает неправомерным довод Магаданского УФАС о том, что  проявлением негативного влияния ПАО «Ростелеком» на состояние конкуренции на смежном рынке услуг доступа к сети Интернет является уход с этого рынка ООО «Новаком», т.к. антимонопольный орган не исследовал финансово-хозяйственную деятельность ООО «Новаком», не проверял влияние на неё расходов по оплате услуг ПАО «Ростелеком», не рассматривал вопрос влияния на деятельность ООО «Новаком» других конкурентов на рынке услуг доступа к сети Интернет.

В обоснование позиции о недобросовестном поведении ПАО «Ростелеком» в отношении операторов связи Магаданское УФАС ссылается на мнение ООО «Арбуз», которое указало, что стоимость 1 Мбит/с, реализуемого ПАО «Ростелеком» этому оператору связи, иногда в 10 раз превышает стоимость, за которую ООО «Арбуз» вынуждено реализовывать услугу конечному потребителю, чтобы быть конкурентоспособным. 

Однако, по мнению заявителя, сравнение цен, по которым ПАО «Ростелеком» оказывает операторам связи услуги по пропуску трафика в сетях передачи данных, с тарифами, по которым операторы связи оказывают своим абонентам (пользователям) услуги доступа к сети Интернет, является некорректным, т.к. цена на услугу по пропуску трафика передачи данных для оператора сети всегда будет выше по сравнению с ценами для абонентов в силу разного принципа оказания услуг. В целях оказания услуг по пропуску трафика операторам связи предоставляется гарантированная пропускная способность точки присоединения (канала связи). 

Абонентам (пользователям) услугами связи предоставляется общий канал связи, в котором качественные характеристики услуг зависят от общей загруженности этого канала связи, т.е. приобретая у ПАО «Ростелеком» канал связи пропускной способностью (условно) 10 Мбит/с, оператор связи получит возможность обслуживать существенно больше, чем 10 абонентов на тарифном плане с максимальной скоростью передачи данных 1 Мбит/с.

Таким образом, по мнению заявителя, утверждение Магаданского УФАС о том, что операторы связи вынуждены приобретать у ПАО «Ростелеком» услугу по ценам, при которых «перепродажа» услуг абонентам происходит в убыток, не соответствует действительности и не подтверждается материалами дела № 03-10/03-2017.

Магаданское УФАС, делая вывод об отказе операторов связи от самостоятельных действий на рынке услуг доступа к сети интернет, и о том, что этот отказ вызван действиями ПАО «Ростелеком», не учитывает следующих обстоятельств.

Как следует из оспариваемого решения, ООО «Арбуз» сообщило, что ориентируется не только на тарифы ПАО «Ростелеком», но и на тарифы ООО «Маглан». ООО   «Мегалайн» сообщило, что руководствуется тарифами конкурентов. ООО «ДВТК» сообщило о сопоставлении своих тарифов с тарифами ПАО «Ростелеком» и ООО «Маглан». И только ООО «Маглан» сообщило, что при установлении своих тарифов для абонентов ориентируется исключительно на цены ПАО «Ростелеком».

При этом, заявитель указал, что Магаданское УФАС не привлекло к участию в деле ни одного оператора связи и не предоставило ПАО «Ростелеком» возможность изучить порядок формирования тарифов на услуги связи, оказываемые операторами связи. 

Между тем, формирование операторами связи своих тарифов с ориентировкой на тарифы ПАО «Ростелеком» может свидетельствовать, например, об экономии на оплате работы сотрудников, формирующих соответствующие тарифные предложения. 

Однако, антимонопольный орган уклонился от исследования данного вопроса,  сконцентрировав внимание на злоупотреблении ПАО «Ростелеком» своим доминирующим положением.

Кроме того, заявитель считает некорректным применяемое Магаданским УФАС в обоснование недобросовестности действий ПАО «Ростелеком» сравнение рентабельности операторов связи от осуществления всех видов деятельности с рентабельностью ПАО «Ростелеком» от оказания услуг присоединения и услуг по пропуску трафика.

Информация о рентабельности ПАО «Ростелеком» взята антимонопольным органом из представленных в его распоряжение данных раздельного учёта затрат по Магаданскому филиалу ПАО «Ростелеком». 

Между тем, письмом № 08/05/7259-17 от 1.07.2017 ПАО «Ростелеком» уведомляло Магаданское УФАС о том, что для целей ведения раздельного учёта затрат расходы на строительство подводной волоконно-оптической линии передач (ВОЛП) в сумме 2 690 миллионов рублей были распределены ПАО «Ростелеком» следующим образом:

Корпоративный центр: 1 838 миллионов рублей;

Магаданский филиал: 308 миллионов рублей;

Сахалинский филиал: 527 миллионов рублей;

Хабаровский филиал: 17 миллионов рублей.

Следовательно, в формах раздельного учёта затрат по Магаданскому филиалу ПАО «Ростелеком» не учтены все затраты на строительство подводной ВОЛП и при формировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика ПАО «Ростелеком» ориентируется на все понесённые им затраты на строительство подводной ВОЛП, о чем заявитель сообщил антимонопольному органу. 

Однако, Магаданское УФАС не учло данное обстоятельство, в результате вывод о высокой рентабельности услуг присоединения и услуг по пропуску трафика в сети передачи данных основан на неполных сведениях и не соответствует действительности. 

Заявитель считает, что в отсутствие доказательств необоснованной прибыли нельзя говорить о каком-либо недобросовестном поведении ПАО «Ростелеком» при установлении тарифов, т.к. превышение уровня рентабельности само по себе не является достаточным доказательством недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта в целях применения антимонопольного законодательства.

На основании изложенного ПАО «Ростелеком» полагает, что, поскольку цена на услуги по присоединению   сетей    передачи    данных    и    пропуску   Интернет-трафика    не регулируется государством, нормативный уровень рентабельности отсутствует, а антимонопольный орган не доказал, что своими действиями заявитель не допускает, ограничивает, устраняет конкуренцию и (или) ущемляет интересы других лиц, следовательно, в действиях ПАО «Ростелеком» отсутствуют признаки нарушения норм Закона о защите конкуренции.

Кроме того, заявитель указал, что ни решение, ни предписания Магаданского УФАС не содержат информацию о том, какие конкретно цены являются экономически необоснованными и в чём проявилась их экономическая необоснованность. 

Информация о ценах на услуги присоединения сетей передачи данных в решении  отсутствует, а сами цены на услуги присоединения сетей передачи данных Магаданским УФАС не исследовались.

По мнению заявителя, ни решение, ни предписания Магаданского УФАС не содержат расчёта надлежащей, по мнению антимонопольного органа, стоимости услуг ПАО «Ростелеком», что свидетельствует о невозможности исполнения требования предписания об установлении соразмерной экономически обоснованной платы за оказание услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет-трафика.

ПАО «Ростелеком» указало также, что при рассмотрении дела № 03-10/03-2017 неоднократно сообщало Магаданскому УФАС, что его цены на услуги по пропуску Интернет-трафика обоснованы расходами на их оказание и предоставило в распоряжение антимонопольного органа информацию о своих расходах на оказание этих услуг, однако, в оспариваемом решении отсутствует анализ расходов ПАО «Ростелеком» на оказание услуг пропуска Интернет-трафика. 

Таким образом, заявитель считает, что поскольку Магаданское УФАС не признало эти расходы экономически необоснованными, постольку расходы ПАО «Ростелеком» являются обоснованными.

Кроме того, заявитель указал, что в оспариваемом решении антимонопольный орган приводит информацию о рентабельности оказанных ПАО «Ростелеком» услуг по пропуску Интернет-трафика за 2016 год - 18 334 % и за первое полугодие 2017 года -             661, 27 %, однако, в решении Магаданское УФАС не оценивает эту рентабельность как необоснованную. 

В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях от 04.10.2018, 25.10.2018 и № 08/05/511-19 от 17.01.2019, устно пояснил доводы по существу заявленных требований в обоснование незаконности оспариваемых решения и предписаний.

Антимонопольный орган, вынесший оспариваемые решение и предписания, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление № 01-10/2354 от 28.08.2018 и письменных пояснениях от 24.10.2018, 27.11.2018 и 06.02.2019, из которых следует, что наличие оснований для вынесения оспариваемого решения доказано в ходе рассмотрения материалов дела № 03-10/03-2017 и подтверждено соответствующими доказательствами.

При этом, антимонопольный орган указал, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции ПАО «Ростелеком» на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана в 2016 году и первом  полугодии 2017 года занимало доминирующее положение с долей более 50 %.

Нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - злоупотреблением доминирующим положением признаны действия ПАО «Ростелеком» по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет-трафика на территории г. Магадана, с мая 2016 года по июнь 2017 года, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. 

При этом, антимонопольный орган указал, что действия хозяйствующего субъекта по установлению цен не квалифицировались как нарушение. Однако, в данном случае речь идёт не просто об установлении цен, а об отсутствии экономической обоснованности при формировании цен, что отражено в оспариваемом  решении.

Анализ фактически полученных доходов и расходов ПАО «Ростелеком» за 2016 год и 1 полугодие 2017 года на основании представленных в материалах дела отчётов о доходах и расходах ПАО «Ростелеком» показал, что рентабельность услуги пропуска Интернет - трафика по сетям передачи данных составила 18 334 %, услуги  присоединения - 2 024 %, в 1 полугодии 2017 года рентабельность услуги пропуска составила 661, 27%.

При этом, антимонопольным органом установлено, что ПАО «Ростелеком» не учитывает понесённые расходы при формировании цен на услуги присоединения и пропуска Интернет - трафика на территории Магаданской области. 

Экономического обоснования установления цен на указанные услуги, подтверждённого какими-либо расчётами, в ответ на неоднократные запросы Магаданского УФАС России, ПАО «Ростелеком» не представило.

Кроме того, Магаданским УФАС России установлено, что операторы связи, получавшие услуги присоединения и пропуска трафика по сетям передачи данных ПАО «Ростелеком» в 2016 году и 1 полугодии 2017 года - ООО «Дельтаком», ООО «Арбуз», ООО «Новаком», ООО «ДВТК», ООО «Мегалайн», ООО «Маглан» - являлись прямыми конкурентами ПАО «Ростелеком» по оказанию услуг доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам. 

Установление и применение экономически необоснованных цен на услуги присоединения и пропуска Интернет - трафика ПАО «Ростелеком» отразилось на рынках услуг по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам.

Магаданское УФАС на основании пояснений операторов связи, действующих на территории г. Магадана, установило, что основную долю расходов на оказание услуг доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам составляют расходы на приобретение услуг присоединения и пропуска трафика, а также, что операторы ориентируются на ценовую линейку ПАО «Ростелеком».

Также антимонопольным органом установлено, что операторы самостоятельно цены не рассчитывают и не определяют каким-либо иным способом, а лишь устанавливают цену как у ПАО «Ростелеком», что говорит об отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке и является признаком ограничения конкуренции. Подтверждением этого являются тарифные планы для доступа к сети Интернет, предлагаемые населению г. Магадана с середины 2016 года.

При этом, антимонопольный орган указал, что следствием применения ПАО «Ростелеком» несоразмерных экономически необоснованных цен, сформированных без учёта расходов на оказание услуг, является рост задолженности операторов, получающих эти услуги. Неоплата по договорам присоединения и пропуска даёт право ПАО «Ростелеком» на обращение в суд с требованием о взыскании с оператора связи задолженности, что подтверждается рассмотренными арбитражным судом делами в отношении ООО «Мегалайн», ООО «Арбуз», ООО «Дельтаком».

Кроме того, неоплата по счетам позволяет ПАО «Ростелеком» в одностороннем порядке приостановить предоставление услуг в соответствии с п. 5.4. договоров о присоединении сетей передачи данных. Приостановление оказания услуг по пропуску Интернет-трафика в свою очередь влечёт невозможность оказания услуг физическим и юридическим лицам по доступу к сети Интернет и, как следствие, может спровоцировать отток подключенных абонентов.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что действия по экономически необоснованному установлению цен в сочетании с правом приостановления оказания услуг присоединения и пропуска трафика создают угрозу устранения конкуренции, что также является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, на рынке оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам наблюдается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, что также является признаком ограничения конкуренции, обозначенном в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, Магаданское УФАС установило в действиях ПАО «Ростелеком» по экономически необоснованному установлению цен на услуги присоединения сетей и пропуска Интернет-трафика в период с мая 2016 года по июнь 2017 года в г. Магадане нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и письменных пояснениях, устно пояснили доводы антимонопольного органа в обоснование правомерности оспариваемых актов.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «МегаЛайн», поддержало позицию антимонопольного органа по основаниям, изложенным в письменном мнении от 21.01.2019, из которого следует, что по результатам проверки Магаданским УФАС установлены факты нарушения законодательства о защите конкуренции, поскольку при детальном рассмотрении условий договоров о присоединении сетей связи, в рамках которого ПАО «Ростелеком» имел преимущества как присоединяющий оператор, т.к. обладает продаваемым товаром, и как продавец, т.к. является аналогичным участником рынка услуг связи на территории города Магадана, и значительно влиял на его доступность и цену.

По мнению ООО «МегаЛайн», злоупотребляя указанными преимуществами, ПАО «Ростелеком» искусственно создало ситуацию, когда у ООО «МегаЛайн», как одного из четырех относительно крупных операторов связи возникала задолженность, о взыскании которой ПАО «Ростелеком» за последние два года три раза обращалось в суд, что отражает влияние ценовой политики ПАО «Ростелеком» на имущественное положение хозяйствующего субъекта, заключившего договор на дискриминационных условиях.

В судебном заседании представитель ООО «МегаЛайн» поддержал позицию антимонопольного органа и заявил возражения против удовлетворения   требований ПАО «Ростелеком».

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «АРБУЗ», поддержало позицию антимонопольного органа по основаниям, изложенным в письменном мнении № 362 от 20.12.2018, из которого следует, что в первой половине 2016 года в связи с запуском в коммерческую эксплуатацию ВОЛС «Сахалин-Магадан» у ПАО «Ростелеком» появилась техническая возможность предоставления широкополосного доступа к сети Интернет, по техническим характеристикам безусловно превосходящим действующие на тот момент предложения как самого ПАО «Ростелеком», так и других операторов связи, предоставляющих аналогичные услуги связи на территории города Магадана и прилегающих (близлежащих) населенных пунктов.

Обладая неоспоримыми преимуществами и информацией, что полученный посредством ВОЛС широкополосный доступ к сети Интернет на много значений превосходит качественные и технические характеристики услуг других операторов связи, ПАО «Ростелеком», пользуясь такой возможностью начало реализацию широкополосного доступа к сети Интернет всем заинтересованным физическим лицам - гражданам и юридическим лицам по установленным по своему усмотрению ценам.

Вместе с тем, все операторы, предоставляющие аналогичные услуги связи на территории города Магадана и прилегающих (близлежащих) населенных пунктов, не обладая аналогичной услугой с превосходящими качествами, т.е. формально не обладая взаимозаменяемым товаром, получили от ПАО «Ростелеком» условия доступа на товарный рынок и приобретения товара, при которых данные операторы связи как хозяйствующие субъекты оказались в неравном положении, т.е. фактически были созданы дискриминационные условия в части предложений заключить договоры присоединения с невыгодными экономическими условиями.

Данные действия являлись невыгодными в силу того, что в простом сравнении стоимость 1 Мбит/с (как единицы измерения услуги) для указанных операторов связи в несколько раз превосходило стоимость 1 Мбит/с для заинтересованных физических лиц-граждан и юридических лиц, являющихся абонентами ПАО «Ростелеком».

Таким образом, операторы связи, для обеспечения своих операторских потребностей в реализации трафика сети Интернет вынуждены были проводить ежемесячную закупку трафика у ПАО «Ростелеком» по ценам, во много раз превышающих отпускные цены для своего круга потребителей, что сделало соперничество, т.е. конкуренцию между ПАО «Ростелеком» и другими операторами, как хозяйствующими субъектами, невозможным.

По мнению ООО «АРБУЗ» действия ПАО «Ростелеком» были явно направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, а впоследствии причинили убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам. т.е. налицо недобросовестная конкуренция, что было установлено антимонопольным органом.

В судебном заседании представители ООО «АРБУЗ» поддержали позицию антимонопольного органа и заявили возражения против удовлетворения требований ПАО «Ростелеком».

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Дальневосточная телекоммуникационная компания» и ООО «МагЛан» письменные мнения и иные документы по существу заявленных требований и возражений не представили.

Представители привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Дальневосточная телекоммуникационная компания» и ООО «МагЛан»,  извещенные о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ, в судебное заседание не явились, заявление о рассмотрении дела в свое отсутствие или об отложении судебного заседания не представили.  

Информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.  

Судебное заседание проведено в соответствии со статьёй 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся представителей третьих лиц по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Выяснив фактические обстоятельства спора, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.  

По материалам дела установлено, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области на протяжении 2016 - 2017 гг. поступали заявления об установлении операторами связи высоких тарифов на услуги по предоставлению безлимитного высокоскоростного доступа к сети «Интернет» на территории г. Магадана,  а также о вероятном сговоре операторов с целью установления и поддержания цен на услуги для физических и юридических лиц.

Кроме того, 19.09.2017 в адрес Магаданского УФАС поступило заявление Общественной палаты Магаданской области на действия ПАО «Ростелеком» по ограничению конкуренции на рынках услуг по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам в г. Магадане.

Магаданским УФАС проанализирована информация, представленная хозяйствующими субъектами в ходе рассмотрения заявлений об установлении высоких тарифов на услугу по предоставлению доступа к сети «Интернет» для юридических и физических лиц в Магаданской области, превышающих необходимые расходы и прибыль в 2016 - 2017 гг.

По результатам обобщения информации, представленной хозяйствующими субъектами в ходе рассмотрения заявлений об установлении высоких тарифов на услугу по предоставлению доступа к сети «Интернет» для юридических и физических лиц в Магаданской области, превышающих расходы и прибыль в 2016 – 2017 г.г.,  Магаданским УФАС установлено, что в представленных материалах имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Сравнительный анализ цен на услуги предоставления безлимитного высокоскоростного доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам показал, что максимальная разница по тарифным планам операторов, оказывающих услуги на территории Магаданской области, является незначительной. 

В то же время цены на одни и те же услуги в 10-15 раз выше для юридических лиц, чем физических лиц.

Цены установлены ПАО «Ростелеком» на две недели раньше остальных двух операторов. Каких - либо расчётов ПАО «Ростелеком» к установленным тарифам не представлено, даны пояснения, что действующее законодательство не требует от операторов связи ведения запрошенных антимонопольным органом расчётов (формул).

Остальные операторы указали, что при установлении тарифных планов на предоставление доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам, ориентируются на цены ПАО «Ростелеком».

Между тем, услугу по присоединению и пропуску трафика по сети передачи данных такие операторы получают у ПАО «Ростелеком», которое является единственным оператором, владеющим магистральной волоконно-оптической линией связи на территории Магаданской области, позволяющей оказывать услугу высокоскоростного безлимитного доступа к сети Интернет неограниченному числу абонентов и основную затратную часть   при   оказании   услуг   доступа   к   сети  «Интернет» физическим и юридическим лицам составляют услуги ПАО «Ростелеком» по присоединению и пропуску трафика.

Анализ отчётов о доходах и расходах по Магаданской области ПАО «Ростелеком» показал, что рентабельность услуг по пропуску трафика операторов сетей передачи данных в 2016 году и 1 квартале 2017 года и услуг присоединения, оказываемых оператором сети передачи данных, в 2016 году существенно превышает средний уровень рентабельности по отрасли в соответствии с Приложением № 4 «Рентабельность проданных товаров, продукции, работ, услуг и рентабельность активов организаций по видам экономической деятельности в процентах» к Приказу ФНС России от 30.05.2007                  № ММ-3-06/333@. Для услуг в сфере связи средний показатель рентабельности в 2016 году составил 18, 2 %, что свидетельствует о монопольно высоком характере взимаемой ПАО «Ростелеком» платы за предоставляемые услуги.

Антимонопольным органом установлено, что действия ПАО «Ростелеком» по проведению ценовой политики в период с мая 2016 года (начало оказания услуг посредством ВОЛС) содержат признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по присоединению и пропуску интернет-трафика операторов сетей передачи данных, ограничивающих конкуренцию на смежных рынках по предоставлению доступа к сети интернет физическим и юридическим лицам, где ПАО «Ростелеком» является «прямым конкурентом». 

Указанные действия ПАО «Ростелеком» заставляют хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, отказываться от самостоятельных действий на товарном рынке, позволяют ПАО «Ростелеком» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. На рынке наблюдается сокращение числа хозяйствующих субъектов, получающих услуги присоединения и пропуска интернет-трафика, в целях последующего оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет конечным потребителям физическим и юридическим лицам. 

Таким образом, антимонопольным органом установлены признаки ограничения конкуренции, поименованные в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В связи с указанными обстоятельствами приказом Магаданского УФАС № 01-12/72 от 05.10.2017 в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции  возбуждено дело в отношении ПАО «Ростелеком» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении с 01.06.2016 и применении цен на услуги по присоединению и пропуску трафика операторов сетей передачи данных посредством ВОЛС, которые приводят/могут приводить к ограничению конкуренции на смежных товарных рынках по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам на территории Магаданской области и ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Определением № 132 от 12.10.2017 дело № 03-10/03-2017 назначено к рассмотрению на 06.12.2017.

Письмами ООО «Арбуз» исх. № 353 от 25.10.2017, ООО «Мегалайн» исх. № 61 от 25.10.2017, ООО «Маглан» исх.№ 116/10 от 25.10.2017 не согласились с предоставлением доступа лиц, участвующих в деле, к информации, составляющей коммерческую тайну. ООО «ДВТК» письмом исх. № 115 от 25.10.2017 частично предоставило доступ к ранее направлявшейся информации.

Определением № 175 от 06.12.2017 рассмотрение дела отложено на 17.01.2018. 

Определением № 178 от 25.12.2017 к рассмотрению дела № 03-10/03-2017 привлечен эксперт. 29.12.2017 ПАО «Ростелеком» направило заявление об отводе эксперта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Определением № 4 от 17.01.2018 отказано в удовлетворении заявления об отводе эксперта.

Определением № 2 от 11.01.2018 в соответствии с  частью 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции продлен срок рассмотрения дела № 03-10/03-2017 до 12.04.2018. 

В соответствии с частью 3 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции, ПАО «Ростелеком» письмом № 08/05/700-18 от 22.01.2018 предложило поставить перед экспертом ряд дополнительных вопросов. Определением № 16 от 07.02.2018 предложение удовлетворено. Определением № 5 от 17.01.2018 рассмотрение дела отложено на 20.02.2018.

В связи с необходимостью получения дополнительных документов и информации, в целях полного и всестороннего рассмотрения дела № 03-10/03-2017 в соответствии с частью 5 статьи 45, частями 1, 5 статьи 47 Закона о защите конкуренции определением № 25 от 20.02.2018 рассмотрение дела отложено на 06.03.2018.

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с установлением в действиях ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства принято Заключение об обстоятельствах дела № 03-10/03-2017 от 06.03.2018. В связи с принятием Заключения об обстоятельствах дела определением № 35 от 06.03.2018 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства отложено на 28.03.2018.

13.03.2018 ПАО «Ростелеком» заявлено ходатайство № 0803/05 об ознакомлении с материалами дела. 19.03.2018 представители ПАО «Ростелеком» ознакомлены с делом.

26.03.2018 ПАО «Ростелеком» направило возражения на Заключение об обстоятельствах дела. 

06.04.2018 Комиссией Магаданского УФАС принято решение по делу                                  № 03-10/03-2017.

Решением Магаданского УФАС по делу № 03-10/03-2017 установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции ПАО «Ростелеком» на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана в 2016 году и 1 полугодии 2017 года занимало доминирующее положение с долей более 50 %.

Признаны злоупотреблением доминирующим положением действия ПАО «Ростелеком» по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана с мая 2016 года по июнь 2017 года, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ПАО «Ростелеком» выдано предписание № 26 от 06.04.2018 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на соответствующем товарном рынке, которым предписано - установить соразмерную экономически обоснованную плату за оказание услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС).

ПАО «Ростелеком» выдано предписание № 25 от 06.04.2018 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано :

- довести до сведения потребителей услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС), содержание решения от 06.04.2018, в частности, сообщить о неправомерности действий ПАО «Ростелеком» по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана, с мая 2016 года по июнь 2017 года;

- принять меры организационного характера по недопущению выявленного нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно - устанавливать соразмерную экономически обоснованную плату за оказание услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана, для чего:

- ознакомить сотрудников ПАО «Ростелеком», ответственных за ведение тарифной политики, с содержанием настоящего решения;

- провести беседу с указанными выше сотрудниками в целях недопущения в дальнейшем выявленного нарушения;

- принять иные меры организационного характера по усмотрению руководителя.

Не согласившись с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № 03-10/03-2017 от 06.04.2018, а также с предписаниями № 25 и № 26 от 06.04.2018 № 03-10/08-2015, заявитель, ПАО «Ростелеком», обратился в Арбитражный суд Магаданской области.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя неправомерными и неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» целями данного федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в РФ, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Ф3 «О защите конкуренции» указанный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно ст. 22 Ф3 «О защите конкуренции», п. 4.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС от 23.07.2015 № 649/15, территориальный антимонопольный орган осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения коммерческие и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц органов власти разного уровня в случаях и в порядке, установленном законодательством.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного     законодательства  Российской  Федерации.

П. 1 ч. 1 ст. 23 Ф3 «О защите конкуренции» определены полномочия антимонопольного органа, в соответствии с которыми он возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 39 Ф3 «О защите конкуренции», основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, обнаружение антимонопольным органом признаков  нарушения  антимонопольного законодательства.

Ч. 1 ст. 10 Ф3 «О защите конкуренции» запрещены действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по установлению, поддержанию, монопольно высокой цены.

По материалам дела установлено, что в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, и нормативными правовыми актами, регулирующими деятельность хозяйствующих субъектов в области оказания изучаемых услуг, Магаданским УФАС проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика, предоставляемых операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана в 2016 году - 1 полугодии 2017 года (с использованием подводной волоконно - оптической линии связи).

В соответствии с пунктом 1.5. Порядка при анализе состояния конкурентной среды на исследуемом товарном рынке в качестве исходной информации использовались сведения, полученные от юридических лиц, государственных органов, продавцов, покупателей товара (услуг), материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-10/03 - 2017, аналитические отчеты (на смежных рынках) подготовленные Магаданским УФАС ранее, в рамках рассмотрения заявлений, поступивших в 2016 и начале 2017 г.г.

Для оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке проведена расчетно-аналитическая работа по определению: временного интервала, продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов рынка, действующих на товарном рынке, объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, уровня концентрации и барьеров входа на товарный рынок.

Предметом исследования являлся товарный рынок, связанный с оказанием услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика, предоставляемых операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана (с использованием ПВОЛС).

Цели исследования:

-выявление круга участников рынка: продавцов услуг, потребителей услуг, которые поставлены в неравные условия приобретения товара;

-выявление хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение в соответствии с признаками, установленными статьей 5 Закона о защите конкуренции на изучаемом рынке;

-использование результатов исследования при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- выявление барьеров входа на рынок (выхода с рынка) и проблем, влияющих на развитие конкуренции на рассматриваемых рынках.

Временной интервал исследования товарного рынка с учетом целей исследования и особенностей товарного рынка при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2.1. Порядка определен 2016 годом и 1 полугодием 2017 года.

В соответствии с пунктом 2.2. Порядка исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, в связи с чем проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а именно изучались характеристики рынка, которые сложились на момент исследования.

В соответствии с пунктом 3.1. Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, т.е. определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, итоваров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.4. Порядка, предварительное определение продуктовых границ рынка проведено на основе: нормативных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийского классификатора продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере, лицензий, договоров, заключенных в отношении услуг по присоединению сетей передачи данных и услуг по пропуску Интернет - трафика для доступа к сети Интернет, иных документов.

В соответствии с пунктом 3.6. Порядка выявление услуг, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данной услуги, осуществлялось путем анализа сопоставимых по существенным свойствам услуг, входящих вместе с рассматриваемой услугой в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2), утвержденным Приказом Госстандарта от 31.01.2014 № 14-ст (ред. От 07.10.2016), услугам по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика соответствует раздел 1 «Деятельность в области информации и связи»; класс 61 «Деятельность в области телекоммуникаций», группы - 61.10 «Деятельность в области связи на базе проводных технологий», 61.20 «Деятельность в области связи на базе беспроводных технологий», 61.30 «Деятельность в области спутниковой связи».

Группа - деятельность в области связи на базе проводных технологий включает следующие услуги: предоставление доступа к линии связи, предоставление телефонных соединений, оказание услуг сети передачи данных, предоставление доступа к информационно-коммуникационной сети Интернет, оказание услуг связи для целей кабельного вещания, оказание услуг связи для целей проводного радиовещания и оповещения, оказание услуг телеграфной связи, оказание услуг по аренде каналов, оказание услуг по присоединению сетей и услуг по пропуску трафика. 

Эта группировка включает:

- деятельность по эксплуатации и обслуживанию инфраструктуры проводных средств связи для предоставления услуг связи (средства передачи, с помощью которых осуществляются эти виды деятельности, могут базироваться на одной технологии или их комбинации, в том числе с использованием радиорелейных, спутниковых линий связи и средств абонентского радиодоступа);

- покупку прав доступа и емкости сети у владельцев и операторов сетей и предоставление, с использованием этой емкости, услуг проводной связи предприятиям и домохозяйствам;

-деятельность по трансляции телерадиоканалов по сетям кабельноготелерадиовещания или с использованием информационно-коммуникационнойсети Интернет;

-деятельность по формированию пакетов телерадиоканалов для последующейтрансляции по сетям кабельного телерадиовещания, проводного радиовещанияили с использованием информационно-коммуникационной сети Интернет.

Эта группировка не включает перепродажу услуг связи.

Таким образом, предварительно определенные продуктовые граница рынка определены как «Деятельность в области связи на базе проводных технологий».

Предварительно определенные товарные границы рынка уточнялись на основании представленных хозяйствующими субъектами копий договоров, из содержания которых следует, что за период 2016 год - 1 полугодие 2017 года ПАО «Ростелеком» предоставляло услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика в сетях передачи данных как с помощью ПВОЛС, так и с использованием спутникового ресурса.

За исследуемый период были заключены договоры с ООО «Арбуз», ООО «ДВТК» (от 11.02.2016 № 82/2015-2), ООО «МегаЛайн» (от 01.06.2016 № 82/2016-04), ООО «Маглан», ООО «Новаком» (от 01.05.2011 № 42-Д), ООО «Дельтаком» (от 01.04.2015                      № 82/2015-03).

Согласно предметам договоров, предоставленных хозяйствующими субъектами, предварительно определенные границы товарного рынка были уточнены как «предоставление операторами связи услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика».

В соответствии с пунктом 3.3 Порядка мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (услуги), а так же особенностям поведения на товарном рынке.

При этом, разные группы покупателей услуг могут признаваться действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает разные цены на один и тот же товар.

Учитывая, что тарифы для юридических лиц - операторов связи и юридических лиц, пользующихся услугой для собственных нужд устанавливаются разные, в рамках анализа была выделена группа потребителей - операторы связи (2 звена) - приобретавших услуги в целях осуществления коммерческой деятельности, с целью последующего заключения возмездных договоров об оказании услуг связи с абонентами - пользователями: физическими, юридическими лицами, а так же операторами связи последующих уровней. 

Согласно пункта 1 статьи 20 Федерального закона от 07.02.2003 № 126-ФЗ «О связи», тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Согласно договорам, заключаемым ПАО «Ростелеком» с операторами связи, расположенными на территории Магаданской области, установлено, что Разделом 5 Приложения к Договорам о присоединении и пропуске Интернет -  трафика предусмотрены принципы тарификации услуг по присоединению к сети передачи данных ПАО «Ростелеком» и пропуску Интернет - трафика. 

Стоимость услуг состоит из двух составляющих:

-единовременный платеж за организацию точки присоединения -определяется в зависимости от типа IP порта и выбранной скорости доступа;

-ежемесячный платеж за оказание услуги пропуска Интернет - трафика -определяется в соответствии с выбранным тарифным планом, скоростью доступа, типом IP порта и населенным пунктом, в котором предоставляется услуга.

Единовременные и ежемесячные платежи взимаются за каждый отдельный порт. Тарифы на анализируемые услуги устанавливаются ПАО «Ростелеком» самостоятельно.

Согласно письмам ПАО «Ростелеком», в указанный период времени, услуги присоединения сетей передачи данных и пропуск Интернет - трафика для операторов связи (2 звена) посредством присоединения к ПВОЛС оказывались на территории г. Магадана.

В границах Магаданской области, услуги присоединения сетей передачи данных и пропуск Интернет - трафика оказывались хозяйствующими субъектами операторам связи (2 звена) в 2016 году и по итогам 5 месяцев 2017 года посредством спутникового ресурса - локально.

Определение взаимозаменяемых услуг основано на фактической замене услуг приобретателем или готовности приобретателя заменить услугу другой при потреблении (в т.ч. при потреблении в производственных целях), учитывая ее функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Услуги связи, предоставляемые на основании лицензии «на услуги по предоставлению (аренде) каналов связи» признаются не взаимозаменяемыми по отношению к услугам по присоединению сети передачи данных (точка присоединения) и пропуску Интернет - трафика по следующим основаниям.

Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Согласно опросу операторов связи - потребителей услуг по присоединению сети передачи данных и пропуску Интернет - трафика (2 звена) на территории Магаданской области, о взаимозаменяемости услуг, предоставляемых с помощью разных технологий, а так же в соответствии с пунктом 3.8. Порядка, для выявления взаимозаменяемых товаров использовался «тест гипотетического монополиста». 

По результатам сплошного опроса потребителей - операторов связи (2 звена) - на основании обобщения полученных ответов установлено, что в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели не готовы заменять услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет – трафика, оказываемые с помощью ПВОЛС, на услуги, оказываемые с помощью спутникового ресурса.

Таким образом, согласно ответам операторов связи (2 звена) было установлено, что не являются взаимозаменяемыми между собой услуги присоединения сетей передачи данных и пропуск Интернет - трафика, предоставляемые с помощью ПВОЛС, и услуги присоединения сетей передачи данных и пропуск Интернет – трафика, предоставляемые с помощью спутникового ресурса.

Данный вывод подтверждается ответом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Магаданской области и ЧАО на территории Магаданской области № 2123-02/49 от 29.05.2017, из которого следует, что спутниковые линии связи не могут быть равнозначно взаимозаменяемы с ПВОЛС, так как различны по технологиям преобразования сигнала и скорости передачи данных.

Анализ договоров аренды каналов связи и присоединения и пропуска трафика показал следующее:

- предметом договора в первом случае выступает - канал связи, а в рамках проводимого исследования предметом договора выступают услуги по присоединению сети передачи данных (точка присоединения) и пропуск Интернет - трафика.

-разная стоимость услуг.

В соответствии с пунктом 3.6. Порядка, выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется так же путем  экспертных оценок.

В рамках рассмотрения дела Магаданским УФАС на основании определений                № 178 от 25.12.2017 и № 16 от 08.02.2018 привлечен специалист в области связи - ФИО7, предоставивший пояснения, подтвердившие выводы антимонопольного  органа о не взаимозаменяемости услуг аренды и пропуска Интернет - трафика.

Таким образом, исходя из технических, ценовых и иных критериев, услуги по предоставлению (аренде) каналов связи и услуги по присоединению сети передачи данных и пропуску Интернет - трафика - признаны не взаимозаменяемыми.

Так же в соответствии с пунктом 3.7 Порядка - определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

В результате исследования антимонопольным органом установлено, что при переходе в 2016 году от организации линии связи с помощью спутникового ресурса к организации линии связи с помощью ПВОЛС операторы связи второго звена несли издержки, превышающие 10 % -ный барьер.

При проведении ретроспективного анализа применялись рыночные цены, существовавшие в течение анализируемого временного интервала исследования товарного рынка и представленные хозяйствующими субъектами.

По результатам исследования были определены следующие продуктовые границы рынка - услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика, предоставляемые операторами связи (1 звена) с использованием подводной волоконно - оптической линии связи (ПВОЛС).

В соответствии с пунктом 4.1. Порядка процедура определения границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

-определение территорий входящих в географические границы товарного рынка.

Предварительно географические границы рынков услуг определены границами Магаданской области.

В соответствии с пунктом 4.2. Порядка определение географических границ товарного рынка проводилось на основе информации о регионе, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара, о структуре товаропотоков.

При выявлении условий обращения услуги (товара), ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учтено следующее:

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка;

- особенности построения, расположения линий связи (сетей), местонахождение точек присоединения;

- установившиеся долговременные связи между исполнителем и заказчиками;

- возможность/невозможность перемещения услуги к покупателю;

-региональные особенности спроса на рассматриваемые услуги (включаяпотребительские предпочтения), в т.ч. территориальное расположение продавцаи покупателя услуг;

- различие в уровне цен на услуги в разных районах области. 

Так как операторами связи (1 звена), оказывавшими услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика на территории Магаданской области, могут являться хозяйствующие субъекты, зарегистрированные в других регионах России, то определение географических границ товарного рынка осуществлено методом установления фактических районов продаж (местоположение приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи услуг на рассматриваемом рынке (в предварительно определенных географических границах).

Согласно ответам операторов связи (потребителей и продавцов услуг) антимонопольным органом установлено, что в 2016 году и по итогам 1 полугодия 2017 года услуги присоединения сети передачи дынных и пропуску Интернет - трафика в зависимости от используемых технологий построения линий связи оказывались: в г. Магадане (ПВОЛС и спутник), г. Сусуман (спутниковый ресурс), п. Усть-Омчуг (спутниковый ресурс), п. Сеймчан (спутниковый ресурс), п, Синегорье (спутниковый ресурс), п. Омсукчан (спутниковый ресурс), п. Ягодное (спутниковый ресурс).

При проведении опроса потребителей - операторов связи (2 звена) использовался «тест гипотетического монополиста».

В результате опроса были выделены следующие географические границы рынка услуг - по присоединению сети передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ПВОЛС)  - локальные границы г. Магадана.

В силу пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар (услугу) в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действовавших на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика с использованием ПВОЛС на территории г. Магадана входят операторы связи - юридические лица, оказывавшие изучаемые виды услуг, на основании имеющихся лицензий на телематические услуги связи и услуги по передаче данных, за исключением голосовой информации, выданные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Продавцы - юридические лица (операторы связи первого звена), имеющие намерение продать анализируемые виды услуг, с целью коммерческой деятельности.

Согласно информации Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Магаданской области и ЧАО на территории Магаданской области (письма от 29.05.2017 № 2123-02/49, от 28.06.2016                    № 1815-02/49, от 20.01.2017 № 188-02/49, и др.), в исследуемый период времени лицензии на телематические услуги связи и услуги по передаче данных, имели более 26 хозяйствующих субъектов.

При опросе хозяйствующих субъектов (операторов связи) были установлены операторы связи первого и второго звена (продавцы и покупатели услуг), которые по факту оказывали/получали услугу.

Потребители услуг - юридические лица (операторы связи второго звена), имеющее намерение получить анализируемые виды услуг, с целью коммерческой деятельности (дальнейшее перераспределение полученного Интернет - трафика между операторами связи последующих уровней и конечных потребителей) на территории г. Магадана.

ПАО «Ростелеком» на территории Магаданской области имеет сеть передачи данных, построенная по стандарту MPLS, при этом используются как собственные, так и арендованные линии связи. 

Тарифы на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуска Интернет - трафика, формируются на основании договоров, заключаемых с операторами сетей передачи данных, исходя из затрат, которые понесло и несет в настоящее время ПАО «Ростелеком» на строительство и содержание средств и сооружений связи, используемых на сети передачи данных (в частности, капитальные вложения в строительство подводной волоконно - оптической линии связи «Сахалин - Магадан» составили - 2, 69 млрд. руб.). 

При формировании тарифов, также учитывается стоимость альтернативных ресурсов, используемых для функционирования сетей передачи данных (например, спутниковые каналы связи), а также тот факт, что операторы, потребляющие изучаемые услуги, являются прямыми конкурентами ПАО «Ростелеком» на рынках услуг связи.

Продавцы услуг определены на основании информации, представленной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Магаданской области и ЧАО на территории Магаданской области, хозяйствующими субъектами операторами связи (1 и 2 звена) осуществлявшими деятельность на территории г. Магадана в обозначенный период времени.

Иных хозяйствующих субъектов, оказывавших услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика посредством использования ПВОЛС на территории г. Магадана на первом уровне, не установлено.

Таким образом, в соответствии с п. 5.2. Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

При определении объемов товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке была использована информация, которая содержится в ответах хозяйствующих субъектов оказывавших/получавших изучаемые виды услуг.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 Порядка, расчет общего объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке осуществлен на основании суммарного объема выручки от оказания услуг по присоединению сетей передачи данных и услуг по пропуску Интернет - трафика операторам связи (2 звена) на территории г. Магадана по итогам 2016 года и 6 месяцев 2017 года с использованием ПВОЛС.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, такой хозяйствующий субъект не обладает возможностью оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

В результате анализа конкурентной среды на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет -  трафика с использованием ПВОЛС операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана по итогам 2016 года и 1 полугодия 2017 года в отношении ПАО «Ростелеком» выявлены признаки доминирующего положения, доля которого по итогам 2016 года и 1 полугодия 2017 года составила – 100 %. Рынок является высококонцентрированным. Конкуренция не развита.

Антимонопольным органом установлены основные барьеры входа новых хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов) на рассматриваемый товарный рынок, и на основании наличия значительных барьеров сделан вывод о том, что, доступ на рынок новых хозяйствующих субъектов затруднен.

Регулирование цен на услуги по присоединению и пропуску трафика по сетям оператора связи законодательством не предусмотрено. Операторы, оказывающие названные услуги вправе самостоятельно устанавливать цены.

Прейскурант цен на услуги по присоединению и пропуску Интернет трафика в ПАО «Ростелеком» отсутствует.

На требование Магаданского УФАС России о представлении экономического обоснования установления цены на единицу измерения услуги по пропуску  Интернет-трафика по сети передачи данных ПАО «Ростелеком» письмом № 0803/05/2287-17 от 28.11.2017 сообщило, что цены на услуги по пропуску трафика определены исходя из полосы пропускания линии связи.

Анализ договоров о присоединении сетей передачи данных и бланков заказов к договорам показал, что цена за Мбит/с, определённая путём деления оплаты за месяц на предоставленную скорость полосы пропускания составляет разную величину, даже в отношении одного и того же контрагента.

При этом, ПАО «Ростелеком» считает, что действующее законодательство не обязывает операторов связи определять стоимость услуг по пропуску трафика в сетях передачи данных пропорционально (или в какой-либо иной зависимости) от какой - либо минимальной величины полосы пропускания. 

Также по мнению ПАО «Ростелеком» действующее законодательство не обязывает операторов вести расчёт стоимости единиц измерения услуг по пропуску интернет-трафика и предоставляет им право самостоятельно определять условия определения цен за услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. 

Таким образом, в отсутствие прямого требования закона в ПАО «Ростелеком» не ведётся расчёт цен за какую-либо единицу измерения услуги по пропуску Интернет-трафика по сети передачи данных. Соответственно, в договорах присоединения сетей передачи данных, заключенных ПАО «Ростелеком» с операторами связи на территории г. Магадана, не содержится условий об установлении цены за единицу услуги по пропуску трафика.

Расчётной единицей в счетах-фактурах и актах выполненных работ выступает  услуга по пропуску Интернет - трафика по сети передачи данных ПАО «Ростелеком» в шт. (код ОКЕИ 796) с объёмом оказанных услуг - 1, цена (тариф) за единицу измерения при этом для каждого потребителя своя. Периодом, за который выставляются счета-фактуры и акты выполненных работ, является 1 месяц.

При ведении переговоров о цене услуги присоединения и пропуска интернет-трафика с операторами связи руководство ПАО «Ростелеком» согласовывает цену исходя из пропускной способности за 1 Мбит/секунду. 

В то же время, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.03.2001 № 173 «О ведении раздельного учёта операторами связи доходов и расходов по видам услуг связи», Порядком ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утверждённым Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.05.2006 № 54, ПАО «Ростелеком» как оператор связи, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях соблюдения принципа экономической обоснованности при формировании цен (тарифов) на услуги связи, обязано вести раздельный учет доходов и расходов по оказываемым услугам связи.

В своей деятельности ПАО «Ростелеком» использует раздельный учёт затрат. Затраты учитываются в целом по филиалу по соответствующему наименованию услуги. Учёт затрат в разрезе тарифных планов не осуществляется. Расчёты (калькуляции) по каждому тарифу в ПАО «Ростелеком» отсутствуют. Доходы и расходы учитываются только в общем по соответствующей услуге связи.

ПАО «Ростелеком» предоставило отчёт о доходах и расходах оператора связи, сформированный в соответствии с Порядком ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, на основании которого произведен расчёт рентабельности услуг.

Магаданским УФАС России письмом № 01-10/1612 от 01.08.2017 запрошены расшифровки сумм доходов по пункту 3.5. «Услуги по пропуску трафика операторов сетей передачи данных», по пункту 2.5. «Услуги присоединения, оказываемые оператором сети передачи данных», отражённых в Отчёте о доходах и расходах оператора связи, с указанием цены услуги, объёма или количества, наименования организации, которой оказывалась услуга, номера и даты договора, дополнительные соглашения. 

На запрос ПАО «Ростелеком» ответило, что законодательство, регулирующее взаимодействие операторов сетей передачи данных в части пропуска трафика, не обязывает операторов связи вести учёт стоимости услуг по пропуску трафика на единицу реализованного товара, работы или услуги. В ПАО «Ростелеком» учёт стоимости единицы услуги также не ведётся. 

Письмом № 08/05/135-18 от 10.01.2018 ПАО «Ростелеком» указало, что не имеет возможности предоставить в распоряжение Магаданского УФАС документы, формирующие расходную часть по пунктам 2.5. и 3.5. отчётов о доходах и расходах оператора связи по субъекту «Магаданская область».

В соответствии с письменными пояснениями ПАО «Ростелеком» № 08/05/6007-17 от 13.06.2017 по итогам 2016 года объём выручки ПАО «Ростелеком» от оказания всех платных услуг и реализации товаров на территории Магаданской области составил                    874 892 000 руб., убыток 16 174 000 руб.(- 1, 8%), по итогам периода январь - апрель 2017 года выручка 337 641 000 руб., прибыль 69 860 000 руб. (26 %).

В состав расходов, в соответствии с отчётом, входят: затраты на персонал; амортизация; материальные затраты; расходы по оплате услуг присоединения; расходы услуг по пропуску трафика; расходы по оплате товаров, работ, услуг сторонних организаций; расходы на налоги, сборы и неналоговые платежи, включаемые в состав расходов по обычным видам деятельности; прочие расходы.

Кроме того, ПАО «Ростелеком» указало, что в состав затрат входят в том числе расходы на строительство и содержание средств и сооружений, используемых на сети передачи данных. 

В частности, согласно письма ПАО «Ростелеком» от 14.07.2017 № 08/05/7259-17 строительство подводной волоконно-оптической линии связи «Сахалин-Магадан» осуществлялось на собственные средства ПАО «Ростелеком», денежные средства на строительство из бюджета Российской Федерации не выделялись Расходы на строительство составили 2, 69 млрд. рублей. 

В учётной документации ПАО «Ростелеком» расходы по проекту и ввод основных средств распределены на следующие филиалы :

Всего - 2 690 000 000 руб.,

Корпоративный центр   -   1 838 000 000 руб.,

Магаданский филиал   -     309 000 000 руб.,

Сахалинский филиал - 527 000 000 руб.,

Хабаровский филиал - 17 000 000 руб.

Основные средства, поставленные на учёт по проекту в Магаданском филиале ПАО «Ростелеком», отражены в ведомости по начислению амортизации основных средств за май 2017 года. Период списания соответствует сроку полезного использования.

Затраты отражаются по статье «Амортизация основных средств» по производственным процессам.

На услуги «Интернет» затраты попадают по базам распределения в соответствии с утверждённым приказом ПАО «Ростелеком» № 01/01/81-16 от 05.02.2016 Положением о методологии ведения раздельного учёта затрат.

Формирование себестоимости услуг в разрезе субъектов Российской Федерации реализовано в управленческом учёте в соответствии с Порядком ведения операторами связи раздельного учёта доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи и разработанной ПАО «Ростелеком» на его основе Инструкцией по ведению раздельного учёта доходов и расходов по основным видам деятельности. 

Антимонопольным органом установлено, что ПАО «Ростелеком» не учитывает понесённые расходы при формировании цен на услуги присоединения и пропуска Интернет - трафика на территории Магаданской области. Экономического обоснования установления цен на вышеназванные услуги, подтверждённого какими-либо расчётами, в ответ на неоднократные запросы Магаданского УФАС России ПАО «Ростелеком» не представлено.

В соответствии с положениями части 3 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», если иное не предусмотрено Законом о связи, цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определяются оператором связи самостоятельно, исходя из требований разумности и добросовестности.

Средний уровень рентабельности по отрасли для услуг в сфере связи в 2016 году составил 18, 2 % согласно Приложению № 4 «Рентабельность проданных товаров, продукции, работ, услуг и рентабельность активов организаций по видам экономической деятельности в процентах» к Приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@.

Анализ фактически полученных доходов и расходов ПАО «Ростелеком» за 2016 год и 1 полугодие 2017 года показал, что рентабельность услуги пропуска Интернет - трафика по сетям передачи данных составила 18 334 %, присоединения 2 024 %, в 1 полугодии 2017 года рентабельность услуги пропуска 661, 27 %.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии экономической обоснованности при формировании цен на услуги присоединения и пропуска трафика по сетям передачи данных. В отсутствие экономической обоснованности при установлении цен на услуги по присоединению и пропуску Интернет - трафика, ПАО «Ростелеком» оказывало услугу в 2016 - 2017 гг. следующим операторам: ООО «ДВТК», ООО «Мегалайн», ООО «Арбуз», ООО «МагЛАН», ООО «Новаком», ООО «Дельтаком», которые в свою очередь оказывали услуги доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам на территории г. Магадана.

В целях определения конкурентной среды Магаданским УФАС проведены исследования и анализ рынков оказания услуг по предоставлению доступа к сети «Интернет» для физических лиц и для юридических лиц. 

На рынке услуг по предоставлению проводного доступа к сети Интернет юридическим лицам в Магаданской области в 2016 году присутствовало 18 хозяйствующих субъектов, а по итогам 5 месяцев 2017 года - 16 (с учетом того, что ООО «Новаком» и ИП Кургак прекратили оказывать услуги в 2016 году).

Исходя из показателей рыночной концентрации, рынок услуг по предоставлению юридическим лицам проводного доступа к сети Интернет в 2016 году и по итогам 5 месяцев 2017 года можно охарактеризовать высоким уровнем концентрации.

Магаданским УФАС установлено, что операторы связи, получавшие услуги присоединения и пропуска трафика по сетям передачи данных ПАО «Ростелеком» в 2016 году - 1 полугодии 2017 года являлись прямыми конкурентами ПАО «Ростелеком» по оказанию услуг доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам, в частности ООО «Дельтаком», ООО «Арбуз», ООО «Новаком», ООО «ДВТК», ООО «Мегалайн», ООО «Маглан».

Установление и применение экономически необоснованных цен на услуги присоединения и пропуска Интернет - трафика ПАО «Ростелеком» отразилось на рынках услуг по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам.

Оценивая пояснения операторов связи, действующих на территории г. Магадана Магаданское УФАС правомерно установило, что основную долю расходов на оказание услуг доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам составляют расходы на приобретение услуг присоединения и пропуска трафика, а также ориентация операторов на ценовую линейку ПАО «Ростелеком».

Стоимость оказания услуг для абонентов в первую очередь зависит от стоимости услуг присоединения к сети электросвязи Магаданского филиала ПАО «Ростелеком» и пропуска Интернет - трафика по сети передачи данных ПАО «Ростелеком» как единственного магистрального оператора, предоставляющего телематические услуги связи и услуги передачи данных (доступ к сети Интернет) посредством магистральной подводной волоконно-оптической линии связи. 

Оказание услуг высокоскоростного доступа к сети Интернет неограниченному числу абонентов без тарификации превалирующего трафика (высокоскоростной безлимитный доступ к сети Интернет) по оптимальным ценам возможно только посредством ПВОЛС, владельцем которой является ПАО «Ростелеком», т.е. через заключение между конечным оператором связи и ПАО «Ростелеком» возмездного договора на присоединение.

Таким образом, цены на безлимитный доступ к сети Интернет на территории г. Магадана с 01.06.2016 сложились под влиянием ценовой политики ПАО «Ростелеком», как указывают все операторы, действующие в настоящее время на рынке услуг по предоставлению высокоскоростного безлимитного проводного доступа к сети Интернет, и получающие услугу присоединения и пропуска Интернет трафика у ПАО «Ростелеком».

Антимонопольным органом правомерно установлено, что операторы самостоятельно цены не рассчитывают и не определяют каким-либо иным способом, а лишь устанавливают цену как у ПАО «Ростелеком», что говорит об отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке и является признаком ограничения конкуренции в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Следствием применения ПАО «Ростелеком» несоразмерных экономически необоснованных цен, сформированных без учёта расходов на оказание услуг, является рост задолженности операторов, получающих эти услуги. Неоплата по договорам присоединения и пропуска позволяет ПАО «Ростелеком» обращаться в суд с требованием о взыскании с операторов связи задолженности, что подтверждается судебными делами в отношении ООО «Мегалайн» - № А37-937/2017, № А37-2016/2017; ООО «Арбуз» -                      № А37-1938/2017, ООО «Дельтаком» - № А37-1448/2017.

Также антимонопольным органом на основании анализа договоров о присоединении сетей передачи данных и бланков заказов к договорам установлено, что чем меньше требуемая скорость полосы пропускания, тем дороже будет обходиться I Мбит/сек.

В результате, оператор связи, имевший наименьший объём оказываемых физическим лицам услуг доступа к сети Интернет - ООО «Новаком» (0, 02 % от объёма рынка в 2016 году) прекратил оказание этих услуг.

Таким образом, установлено сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на рынке оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам, что также является признаком ограничения конкуренции в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Указанный подход не отвечает требованиям разумности и добросовестности, закреплённым в части 3 статьи 18 Закона о связи и подрывает здоровую конкуренцию по отношению к небольшим операторам связи, не имеющим возможности вложить средства в строительство собственных ПВОЛС.

Кроме того, антимонопольным органом правомерно установлено, что ПАО «Ростелеком» имеет возможность, в том числе, за счёт получаемой прибыли от оказания услуг присоединения и пропуска трафика, развивать собственные сети на территории Магаданской области, укрепляя своё конкурентное преимущество по отношению к действующим операторам связи, которые основную часть своих доходов направляют на оплату услуг присоединения сетей и пропуска трафика по экономически необоснованным ценам.

Таким образом, оценив в совокупности доказательства, имеющиеся в материалах дела, Магаданское УФАС правомерно установило, что действия ПАО «Ростелеком» по установлению экономически необоснованных цен в период с мая 2016 года (начало оказания услуг посредством ПВОЛС) по 1 полугодие 2017 года являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг по присоединению и пропуску Интернет - трафика операторов сетей передачи данных, ограничивающим конкуренцию на смежных рынках по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам на территории г.Магадана.

Указанные действия ПАО «Ростелеком» заставляют хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, отказываться от самостоятельных действий на товарном рынке. Большинство операторов несут убытки по оказываемым услугам доступа к сети «Интернет» юридическим и физическим лицам, при оказании ПАО «Ростелеком» таким операторам своих услуг по присоединению сетей и пропуску трафика.

Обладание доминирующим положением позволяет ПАО «Ростелеком» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. На рынке наблюдается сокращение числа хозяйствующих субъектов получающих услуги присоединения и пропуска Интернет - трафика, в целях последующего оказания услуг по предоставлению доступа к сети «Интернет» конечным потребителям физическим и юридическим лицам, не входящим в одну группу лиц, что говорит о наличии признаков ограничения конкуренции, указанных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Действия по экономически необоснованному установлению цен в сочетании с правом приостановления оказания услуг присоединения и пропуска Интернет - трафика создают угрозу устранения конкуренции, что также является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По результатам исследования оспариваемого решения Магаданского УФАС установлено, что указанный ненормативный акт не обладает признаками, являющимися основанием для признания его недействительным. Содержание оспариваемого решения Магаданского УФАС соответствует положениям Закона о защите конкуренции. 

Нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконное возложение каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления ПАО «Ростелеком» экономической деятельности по результатам судебного разбирательства также не установлено.

Достаточное документальное подтверждение обратного ПАО «Ростелеком» в материалы дела не представлено.

По результатам рассмотрения дела признается соответствующим фактическим обстоятельствам дела и подтвержденным с достаточной степенью достоверности вывод Магаданского УФАС в оспариваемом решении о нарушении действиями ПАО «Ростелеком» норм действующего антимонопольного законодательства.

При этом, антимонопольным органом представлены необходимые и достаточные доказательства правомерности оспариваемого решения. В то же время, ПАО «Ростелеком» с достаточной степенью достоверности не подтверждено несоответствие оспариваемого решения закону и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа, т.к. судом установлена его законность.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Признание законным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 06.04.2018 по делу № 03-10/03-2017, свидетельствует о законности Предписания № 25 от 06.04.2018 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства и Предписания № 26 от 06.04.2018 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд находит заявленные ПАО «Ростелеком» требования не подлежащими удовлетворению.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований заявителя, Публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» ПАО «Ростелеком», о признании недействительными решения по делу № 03-10/03-2017 от 06.04.2018, предписания № 25 от 06.04.2018, предписания № 26 от 06.04.2018  Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области  - отказать.

          2. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Магаданской области в порядке, установленном АПК РФ.

Судья                                                                                       Степанова Е.С.