АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4473/2022

27 сентября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Луговой И.М., Черняк Л.М.

при участии:

от акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»: ФИО1, представитель по доверенности от 30.01.2018 № 51/45;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя ФИО2: представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»

на решение от 28.04.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022

по делу №  А73-2283/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО2

о признании незаконным решения и предписания 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>; далее – АО «ДГК», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680030, 

<

...>; далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения                                                 от 21.01.2022 и предписания от 21.01.2022 по делу № 8-01/297                   (027/10/18.1-10/2022).

Определением суда от 28.02.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2).

Решением суда от 28.04.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами,                      АО «ДГК» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Приводит доводы о несоответствии нормам материального права вывода судов о незаконности действий конкурсной комиссии, выразившихся в установлении в документации о закупке порядка сравнения (оценки) ценовых предложений участников закупки без учета НДС. По мнению заявителя жалобы, заказчик вправе самостоятельно определять порядок проведения закупочной процедуры, поскольку Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) не содержит требований об установлении цены договора только с НДС, равно как и о сравнении ценовых предложений только с НДС. Отмечает, что заказчик не наделен правом производить какие-либо вычеты из ценовых предложений и применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков, при этом согласно документации о закупке итоговая стоимость заявки не включает НДС. 

В отзыве ИП ФИО2 просила в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились. 

Проверив законность принятых судебных актов с учетом доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не установил предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 28.12.2021                на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке № 32110996758 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку клапана обратного.

Дата начала срока подачи заявок – 28.12.2021, дата окончания срока подачи заявок – 19.01.2022, дата подведения итогов – 21.01.2022.

Начальная (максимальная) цена (далее – НМЦ) договора – 2 230 000 руб. без учета НДС.

Порядок проведения запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) определен в документации о закупке, утвержденной председателем закупочной комиссии (далее – документация о закупке).

В соответствии с пунктом 6.10.5 Положения о закупке НМЦ может устанавливаться и доводиться до сведения участников закупки либо с учетом НДС, либо без такового (с соответствующим обозначением). При указании цены без НДС до сведения участников должно быть доведено, что договор будет заключаться по цене с добавлением НДС (за исключением случаев, когда закупаемая продукция не облагается НДС).

Согласно пункту 10 извещения о проведении запроса котировок начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет 2 230 000 руб. без учета НДС.

В силу пункта 4.5.6.2 документации о закупке итоговая стоимость заявки (цена договора) должна включать в себя сумму всех расходов, предусмотренных техническими требованиями заказчика и проектом договора (разделы 8 и 9), а также сумму налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства РФ. При этом сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки участника, являющегося плательщиком НДС.

Заявка будет отклонена в случае, если цена заявки без учета НДС превышает установленную НМЦ (пункт 1.2.12) (пункта 4.5.6.3 документации о закупке).

Пунктом 4.11.1 документации о закупке установлено, что оценка заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам рассмотрения заявок (отборочной стадии) (подраздел 4.9) осуществляется в соответствии с единственным критерием выбора победителя – цена договора (цена заявки) в едином базисе без учета НДС.

Из формы 3 «Коммерческое предложение» документации о закупке следует, что заказчиком установлено требование к участнику при заполнении данной формы указание предлагаемой итоговой стоимости позиции без учета НДС, а также с учетом НДС.

Согласно протоколу закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) от 21.01.2022 № 100 закупка признана несостоявшейся ввиду того, что по окончании срока подачи заявок поступило менее двух заявок.

Не согласившись с действиями заказчика по установлению в документации о закупке порядка сравнения (оценки) ценовых предложений без учета НДС, ИП ФИО2 обратилась в Управление с жалобой от 06.01.2022 исх. № 301-02, которая рассмотрена антимонопольным органом по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022) о признании жалобы обоснованной (пункт 1 решения).

Пунктом 2 указанного решения действия АО «ДГК» при проведении запроса котировок в электронной форме, выразившиеся в применении порядка оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

На основании пункта 3 указанного решения заказчику выдано предписание от 21.01.2022 по делу № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022) с требованием в срок до 25.02.2022 совершить действия, направленные на устранение нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-Ф3, а именно: отменить протокол закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку клапана обратного (Лот № 120104 РЕМ ПРОД-2022-ДГК) от 21.01.2022 № 100; внести изменения в документацию о закупке в соответствии с замечаниями, установленными в решении УФАС России по Хабаровскому краю от 21.01.2022 № 8-01/297 (027/10/18.1-10/2022); разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru информацию, подлежащую размещению, в установленные законом сроки.

Отказывая в удовлетворении требований о признании решения Управления недействительным, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о законности требований антимонопольного органа.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительным ненормативных правовых актов и незаконных решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных видов юридических лиц установлены Законом № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

При этом Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках – документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, что свидетельствует о том, что заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Регулирование порядка выбора победителя закупочной процедуры в силу изложенного выше, а также положений части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ предполагает возможность осуществления такого выбора наиболее приемлемым для заказчика способом с учетом особенностей осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, характеристик закупаемых товаров, работ, услуг и, соответственно, не исключает право последнего предусмотреть особенности порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, в части оценки и сопоставления ценовых предложений таких участников, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, в частности, антимонопольного, что следует из положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

К числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Далее, согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу части 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 – 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Вместе с тем применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Следовательно, установленный в документации о закупке порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки, так как оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, правильно применив вышеприведенные нормы права, суды пришли к обоснованному выводу о том, что установление в документации о закупке порядка сравнения (оценки) ценовых предложений без учета НДС может создать для хозяйствующих субъектов, являющихся плательщиками НДС, преимущества при участии в закупках по сравнению с организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, и в конечном счете привести к ограничению конкуренции.

Доводы общества о соответствии спорных действий положениям документации о закупке подлежат отклонению, поскольку разрабатываемые заказчиками положения не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

В связи с изложенным суды правомерно признали оспариваемые решение и предписание обоснованными и, как следствие, отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению как основанные на неверном токовании норм материального права, регулирующих возникшие спорные правоотношения.

Выводы судов основаны на исследованных доказательствах и установленных по делу обстоятельствах, сделаны с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебных актов в любом случае, судами не допущено.

При изложенном судебные акты  не подлежат отмене, а кассационная жалоба – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.04.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 по делу №  А73-2283/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       А.И. Михайлова                       

Судьи                                                                                И.М. Луговая             

 

Л.М. Черняк