№ 09АП-78445/2019

Дело № А40-233689/15

г. Москва

17 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2020 года  Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи В.С. Гарипова, судей В.В. Лапшиной, Р.Г. Нагаева 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  конкурсного управляющего ООО «ЭнергоПромИнвест», АО «БМ-Банк»  

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14 ноября 2019 года  по делу № А40-233689/15, принятое судьей Е.С. Игнатовой,  

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО 

«ЭнергоПромИнвест» ФИО2 к ООО «Строй Гарант»  

в рамках дела о банкротстве ООО «ЭнергоПромИнвест» 

при участии в судебном заседании: 

от к/у ООО «ЭнергоПромИнвест» - ФИО3 дов. от 20.01.2020,  от ООО «Строй Гарант» - ФИО4 дов. от 03.02.2020,  

от АО «БМ-Банк» - ФИО5 дов. от 26.11.19, Иные лица не явились, извещены 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2016 в отношении ООО  «ЭнергоПромИнвест» открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим  утвержден ФИО2.  

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о  признании недействительным заявления о зачете требований от 30.10.2015 № 4950/1 и  применении последствий недействительности сделки в виде:  

- восстановления задолженности ООО «Строй Гарант» перед ООО  «ЭнергоПромИнвест» по возврату аванса в сумме 656.252.731,99 руб., перечисленного по  договору подряда № 010/10-12 от 08.11.2012;  

- восстановления задолженности ООО «ЭнергоПромИнвест» перед ООО «Строй  Гарант» по договору займа № 131 от 09.11.2012, договору займа № 28/13 от 04.03.2013,  договору займа 49/13 от 10.04.2013, договору займа № 182/13 от 01.10.2013, договору займа   № 226/13 от 25.10.2013, договору займа № 192 от 09.06.2014 в общей сумме 656.252.731,99  

руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2019, оставленным без  изменений 

постановление

м Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2018,  заявление конкурсного управляющего ФИО2 оставлено без удовлетворения.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.12.2018 определение  Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 и постановление Девятого арбитражного  апелляционного суда от 03.08.2018 отменены, обособленный спор направлен на новое  рассмотрение в суд первой инстанции.  

В постановлении Арбитражного суда Московского округа указано, что при новом  рассмотрении спора суду следует дать оценку представленным конкурсным управляющим  документам в подтверждение довода о неплатежеспособности должника на момент  совершения зачета, а также дать оценку доводам о фактической аффилированности ООО  «Строй Гарант» и ООО «ЭнергоПромИнвест», после чего установить, имеется ли  совокупность оснований для признания сделки недействительной на основании пунктов 1, 3  статьи 61.3 Закона о банкротстве.  

Арбитражным судом города Москвы 21.06.2019 в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации приняты изменения заявителем оснований  заявленных требований, что отражено в протоколе судебного заседания.  

Арбитражный суд города Москвы определением от 14 ноября 2019 года,  руководствуясь статьями 61.1, 61.3 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)», отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО  «ЭнергоПромИнвест» ФИО2 к ООО «Строй Гарант».  

Не согласившись с принятым определением, конкурсный управляющий ООО  «ЭнергоПромИнвест», АО «БМ-Банк» подали апелляционные жалобы, в которых просят его  отменить и удовлетворить требования.  

Заявители жалоб ссылаются на те же доводы о наличии у должника признаков  неплатежеспособности и недостаточности имущества на дату оспариваемой сделки, о чем  ответчику было известно.  

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители  заявителей апелляционных жалоб поддержали их доводы и требования, представитель ООО  «Строй Гарант» возражал против их удовлетворения.  

При этом судом было отказано в удовлетворении ходатайства заявителей жалоб о  приобщении к материалам дела постановления Девятого арбитражного апелляционного суда  от 29.08.2019 по делу № А40-74571/16, поскольку оно отменено постановлением суда округа  от 17.01.2020.  

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалоб  в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив  имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб,  заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены  Арбитражного суда города Москвы не имеется.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО  «Строй Гарант» направило в адрес ООО «ЭнергоПромИнвест» заявление о зачете встречных  однородных требований от 30.10.2015 № 4950/1, которое получено последним 30.10.2015, о  чем имеется отметка на заявлении.  

В пункте 1 вышеуказанного заявления указано, что ООО «Строй Гарант» имеет  денежные требования к ООО «ЭнергоПромИнвест» по возврату займов, полученных по  договорам займа:  

- договор займа № 131 от 09.11.2012 на сумму 245.000.000,00 руб.;  - договор займа № 28/13 от 04.03.2013 на сумму 10.000.000,00 руб.;  - договор займа № 49/13 от 10.04.2013 на сумму 148.500.000,00 руб.;  

- договор займа № 182/13 от 01.10.2013 на сумму 114.000.000,00 руб.; 

- договор займа № 226/13 от 25.10.2013 на сумму 25.000.000,00 руб.;  - договор займа № 192 от 09.06.2014 на сумму 150.000.000,00 руб.  

В пункте 2 заявления о зачете встречных однородных требований от 30.10.2015   № 4950/1 указано, что ООО «ЭнергоПромИнвест» имеет денежные требования к ООО  «Строй Гарант» по возврату аванса в сумме 656.252.731,99 руб., перечисленного по договору  подряда № 010/10-12 от 08.11.2012.  

ООО «Строй Гарант» заявило об одностороннем зачете встречных однородных  требований на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, в  результате которого прекращены требования ООО «ЭнергоПромИнвест» к ООО «Строй  Гарант» по возврату аванса в сумме 656.252.731,99 руб., перечисленного по договору  подряда № 010/10-12 от 08.11.2012, и требования ООО «Строй Гарант» к ООО  «ЭнергоПромИнвест» по возврату сумм займов в размере 656.252.731,99 руб., полученных  по договорам займа № 131 от 09.11.2012, № 28/13 от 04.03.2013, № 49/13 от 10.04.2013,   № 182/13 от 01.10.2013, № 226/13 от 25.10.2013, № 192 от 09.06.2014.  

В материалы дела представлен договор займа от 09.11.2012 № 131, подписанный  между ООО «Строй Гарант» («займодавец») и ООО «ЭнергоПромИнвест» («заемщик») с  дополнительными соглашениями от 31.03.2013 № 1, от 24.09.2013 № 2, от 23.01.2014 № 3, от  20.06.2014 № 4, от 20.11.2014 № 5, от 16.06.2015 № 6, по условиям которого займодавец  передает заемщику денежные средства в размере 245.000.000,00 руб., а заемщик обязуется  возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.  

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны  согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015  (включительно).  

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 09.11.2012 № 1067,  согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест»  денежные средства в размере 245.000.000,00 руб., подтверждающие выдачу займа в  соответствии с договором от 09.11.2012 № 131.  

В материалы дела представлен договор займа от 04.03.2013 № 28/13, подписанный  между ООО «Строй Гарант» («займодавец») и ООО «ЭнергоПромИнвест» («заемщик»), с  дополнительными соглашениями от 04.04.2013 № 1, от 24.09.2013 № 2, от 23.01.2014 № 3, от  20.06.2014 № 4, от 20.11.2014 № 5, от 16.06.2015 № 6, по условиям которого займодавец  передает заемщику денежные средства в размере 10.000.000,00 руб., а заемщик обязуется  возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.  

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны  согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015  (включительно).  

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 04.03.2013 № 180,  согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест»  денежные средства в размере 10.000.000,00 руб., подтверждающие выдачу займа в  соответствии с договором от 04.04.2013 № 1.  

В материалы дела представлен договор займа от 01.10.2013 № 182/13, подписанный  между ООО «Строй Гарант» («займодавец») и ООО «ЭнергоПромИнвест» («заемщик») с  дополнительными соглашениями от 23.01.2014 № 1, от 20.06.2014 № 2, от 20.11.2014 № 3, от  16.06.2015 № 4, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в  размере 114.000.000,00 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в  порядке и сроки, определенные договором.  

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны  согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015  (включительно).  

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 10.10.2013 № 992,  согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест»  денежные средства в размере 114.000.000,00 руб., подтверждающие выдачу займа в  соответствии с договором от 01.10.2013 № 182/13.  

В материалы дела представлен договор займа от 25.10.2013 № 226/13, подписанный  между ООО «Строй Гарант» («займодавец») и ООО «ЭнергоПромИнвест» («заемщик») с  дополнительными соглашениями от 23.01.2014 № 1, от 20.06.2014 № 2, от 20.11.2014 № 3, от  16.06.2015 № 4, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в  размере 25.000.000,00 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в  порядке и сроки, определенные договором.  

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны  согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015  (включительно).  

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 30.10.2013 № 1086,  согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест»  денежные средства в размере 25.000.000,00 руб., подтверждающие выдачу займа в  соответствии с договором от 25.10.2013 № 226/13.  

В материалы дела представлен договор займа от 09.06.2014 № 192, подписанный  между ООО «Строй Гарант» («займодавец») и ООО «ЭнергоПромИнвест» («заемщик») с  дополнительными соглашениями от 20.11.2014 № 1, от 16.06.2015 № 2, по условиям  которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 150.000.000,00 руб., а  заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные  договором.  

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны  согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015  (включительно).  

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 11.06.2014 № 814,  согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест»  денежные средства в размере 150.000.000,00 руб., подтверждающие выдачу займа в  соответствии с договором от 09.06.2014 № 192.  

Также в материалы дела представлен договор подряда от 08.11.2012 № 010/10-12,  подписанный ООО «ЭнергоПромИнвест» («заказчик») и ООО «Группа компаний  Главпромстрой» («генподрядчик»), в соответствии с п. 1.1. которого заказчик поручает,  принимает и оплачивает, а генподрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по  строительству, поставке, монтажу и наладке оборудования, а также вводу в эксплуатацию  пусковых комплексов ГТЭС «Щербинка», включающий в себя 2-й, 3-й, 4-й и 5-й пусковые  комплексы, по адресу: г. Москва, Коммунальная зона «Щербинка», район Южное Бутово  (ЮЗАО), в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное  заключение органов государственной экспертизы и утвержденной заказчиком, и сдать  введенный в эксплуатацию объект заказчику по акту приемки законченного строительством  объекта в сроки, установленные договором.  

Объект сооружается в соответствии с Распоряжением Правительства Москвы от  21.09.2006 № 1877-РП «Об итогах открытого конкурса по выбору инвестора на реализацию  инвестиционного проекта на проектирование и строительство газотурбинной электростанции  «Щербинка»; Распоряжением Правительства Москвы от 01.03.2011 № 148-Рп «О реализации  инвестиционного проекта строительства газотурбинной электростанции «Щербинка» по  адресу: Коммунальная зона «Щербинка», район Южное Бутово», инвестиционным  

контрактом № 12-098037-5601-0026-00001-06 от 04.09.2006, заключенным заказчиком с  Правительством Москвы  

Из пункта 2.1. договора следует, что ориентировочная цена договора составляет  28.886.152.540,00 руб.  

02.12.2014 ООО «ЭнергоПромИнвест» («заказчик»), ООО «Группа компаний  Главпромстрой» («генподрядчик») и ООО «Строй Гарант» подписали дополнительное  соглашение № 1 к договору подряда от 08.11.2012 № 010/10-12, которым произведена замена  стороны по договору с ООО «Группа компаний Главпромстрой» на ООО «Строй Гарант».  

В пункте 2 дополнительного соглашения к договору указано, что стороны  подтверждают получение ООО «Строй Гарант» аванса по договору в размере 656.252.731,99  руб.  

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения с даты его подписания  прекращаются все права и обязанности ООО «Группа компаний Главпромстрой» как  генподрядчика по договору и к ООО «Строй Гарант» переходят права и обязанности  генподрядчика по договору в полном объеме.  

02.12.2014 ООО «Строй Гарант» и ООО «Группа компаний Главпромстрой»  подписали акт о взаиморасчетах по дополнительному соглашению № 1 к договору, в  котором указано, что ООО «Группа компаний Главпромстрой» передает, а ООО «Строй  Гарант» принимает на себя аванс по договору в размере 656.252.731,99 руб., полученный  ООО «Группа компаний Главпромстрой» от ООО «ЭнергоПромИнвест»; размер аванса  подтвержден актом сверки (Приложение № 1 к дополнительному соглашению № 1 к  договору).  

Из пункта 2 акта о взаиморасчетах следует, что ООО «Группа компаний  Главпромстрой» передает, а ООО «Строй Гарант» принимает на себя все исполненное ООО  «Группа компаний Главпромстрой» по договору. В связи с этим у ООО «Строй Гарант»  возникает обязанность перечислить ООО «Группа компаний Главпромстрой» денежные  средства в сумме 568.072.915,50 руб.  

Согласно пунктам 3, 4 акта о взаиморасчетах, стороны прекращают встречные  однородные требования путем зачета на сумму 568.072.915,90 руб.; после проведения  взаимозачета задолженность ООО «Группа компаний Главпромстрой» перед ООО «Строй  Гарант» по перечислению денежных средств, предусмотренных пунктом 1, составляет  88.179.816,09 руб.  

В материалы дела представлено уведомление ООО «Строй Гарант» от 25.09.2015   № 4345/1 об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 08.11.2012 № 010/10- 12 с 30.10.2015.  

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего. 

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии  признаков совершения сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов,  а также доказательства причинения вреда имущественным правам кредиторов.  

Из представленного в материалы дела последнего сданного в налоговый орган  бухгалтерского баланса должника на дату, предшествующую совершению оспариваемой  сделки (за 12 месяцев 2014 года), следует, что должник располагал активами в размере  4.942.620.000,00 руб., что превышало размер обязательств должника.  

Из представленного в материалы дела отчета временного управляющего ФИО2, в рамках которого проведен анализ валюты баланса должника, следует, что динамика  валюты баланса должника на протяжении практически всего периода росла и составила  4.140.549 тыс. руб. на начало исследуемого периода (01.01.2014), а на последнюю отчетную  дату (01.04.2016) составила 4.969.116 тыс. руб.; балансовая стоимость активов должника на  02.12.2016 составила 4.969.115 тыс. руб., а балансовая стоимость наиболее ликвидного  имущества – 3.883.378 тыс. руб.  

Более того, как следует из краткой исторической справки временного  управляющего, представленной в отчете об итогах анализа финансово-хозяйственной  деятельности должника, ООО «ЭнергоПромИнвест» является инвестиционной компанией,  выполняющей функции инвестора-застройщика по проектированию, строительству и  дальнейшей эксплуатации энергетических объектов, созданной в 2005 году для реализации  проектов в рамках государственно-частного партнерства. ООО «ЭнергоПромИнвест»  реализует инвестиционный контракт по строительству ГТЭС «Щербинка», в котором  выступает в роли инвестора и заказчика-застройщика. Срок реализации инвестиционного  проекта до 2020 г. Производственно-финансовая деятельность осуществлялась обществом на  протяжении всего периода 2015 года и была направлена на создание инвестиционного  актива, а также подготовку к эксплуатации и эксплуатацию уже построенного 1-го  Пускового комплекса с целью получения доходов в текущем и будущем периодах. Также  выполнено проектирование 2, 3, 4 пусковых комплексов, предусматривающее строительные,  монтажные и пусконаладочные работы. Кроме этого, сформированы и получены все  исходные данные для проектирования 5 пускового комплекса. Источником финансирования  являются собственные и заемные средства.  

Как следует из представленного в материалы дела дополнительного соглашения № 1  от 03.03.2011 к инвестиционному контракту № 12-098037-5601-0026-00001-06 от 04.09.2006,  ориентировочный объем инвестиций должен был составить не менее 15 млрд. руб.  

Кроме того, в технико-экономическом обосновании инвестиционного проекта  строительства ГТЭС «Щербинка» указано, что объем капитальных вложений на  строительство объекта составляет 34 млрд. руб., а срок окупаемости проекта – 9,5 лет.  Финансирование капитальных затрат (34 млрд. руб.) предполагалось за счет кредитных  средств ОАО Банк «ВТБ»/Банк Москвы.  

Таким образом, строительство и последующая эксплуатация ГТЭС «Щербинка»  являлось основным и единственным видом деятельности должника.  

Более того, как указывает суд первой инстанции, ранее в рамках настоящего дела о  несостоятельности (банкротстве) ООО «ЭнергоПромИнвест» определением Арбитражного  суда г. Москвы от 18.01.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого  арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 и постановлением Арбитражного суда  Московского округа от 17.07.2019, было установлено, что, согласно представленному в  материалы дела расчету чистых активов, по состоянию на 30.06.2015 текущие обязательства  должника не превышали общую сумму его активов, что не свидетельствует о  неплатежеспособности и несостоятельности должника в первом полугодии 2015 года;  основной причиной, которая привела к возникновению кризисной ситуации, её развитию и  переходу в стадию банкротства явилось прекращение Банком Москвы финансирования  строительства ГТС «Щербинка» и, как следствие, невозможность окончания строительства  объекта, ввода его в эксплуатацию и обеспечения окупаемости проекта в соответствии с  Финансовой моделью возврата кредитных средств должником.  

В рассматриваемом же случае, материалы настоящего обособленного спора не  содержат надлежащих доказательств, позволяющих прийти к противоположному выводу.  Установленные обстоятельства и оценка доказательств, данная судом по ранее  рассмотренному обособленному спору, преюдиции по смыслу статьи 69 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации не образуют, но учитываются судом,  рассматривающим второй спор. В том случае, если суд придет к иным выводам, он должен  указать соответствующие мотивы. Указанная правовая позиция соответствует изложенной в  Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от  05.09.2019 № 305-ЭС18-17113(4).  

Как указано выше, производственно-финансовая деятельность осуществлялась  должником на протяжении всего периода 2015 года; динамика валюты баланса должника на  протяжении всего периода росла и на дату - 01.04.2016 составила 4.969.116 тыс. руб.;  балансовая стоимость активов должника на 02.12.2016 составила 4.969.115 тыс. руб., а  

балансовая стоимость наиболее ликвидного имущества – 3.883.378 тыс. руб. 

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что ответчик знал или  должен был знать о том, что целью сделки было причинение имущественного вреда  кредиторам.  

Относительно того, что в соответствии с частью 2 статьи 61.2 цель причинения  вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения  сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества,  суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности одновременного наличия двух  условий:  

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности  или недостаточности имущества;  

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами  вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.  

Для целей применения содержащихся в абзацах втором - пятом пункта 2 статьи 61.2  Закона о банкротстве презумпций само по себе наличие на момент совершения сделки  признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 Закона, не является достаточным  доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.  Кроме того, при решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об  указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя  разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить  наличие этих обстоятельств.  

Кроме того, сам по себе факт наличия у должника задолженности о его  неплатежеспособности не свидетельствует. В материалах дела отсутствуют доказательства,  свидетельствующие об уменьшении стоимости или размера имущества должника и (или)  увеличении размера имущественных требований к должнику.  

При этом в соответствии с п. 2 ст. 61.2 закона о банкротстве предполагается, что  другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она  знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о  признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.  

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в  определении Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475,  доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не  только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность  лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.  

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от  22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на  товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда  структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать  формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на  принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.  

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц  в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их  исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.  

При представлении доказательств аффилированности должника с участником  процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с  ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит  бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.  

По мнению конкурсного управляющего, о наличии фактической аффилированности  между должником и ответчиком свидетельствует факт того, что в Совет директоров  указанных Обществ входили ФИО6 и ФИО7.  

Осведомленность либо неосведомленность ответчика о признаках  неплатежеспособности является вопросом, связанным с установлением и оценкой  фактических обстоятельств по делу.  

Компетенция Совета директоров ООО «Строй Гарант» определена в п. 10.3.6 Устава  Общества и в п. 5.2 Положения о Совете директоров.  

В компетенцию Совета директоров ООО «ЭнергоПромИнвест» входило  осуществление общего руководства деятельностью в пределах полномочий, определенных в  п. 14.2. Устава и п. 2.1 Положения о Совете директоров.  

При оценке возможности у ФИО6 и ФИО7 давать обязательные  указания должнику и ответчику необходимо исходить из конкретных полномочий как членов  Советов Директоров указанных юридических лиц.  

По мнению заявителя, вышеуказанные лица обеспечили осведомленность  генерального директора ответчика о неплатежеспособности должника на дату совершения  оспариваемой сделки.  

Согласно материалам дела, последнее заседание Совета директоров должника,  предшествующее дате заключения спорной сделки, состоялось 13.03.2015, при этом  финансовое состояние Общества на указанном заседании не обсуждалось.  

В ООО «Строй Гарант» в 2015 году проведено единственное заседание Совета  директоров, которое состоялось 30.04.2015; в материалы дела ответчиком представлена  справка об отсутствии заседаний Совета директоров в период с 30.04.2015 года по 04.02.2016  года.  

С учетом установленных выше обстоятельств о том, что в первом полугодии 2015  года должник не обладал признаками неплатежеспособности и несостоятельности, и  отсутствие иных заседаний Совета директоров как у Общества должника, так и у ответчика,  суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований у ФИО6 и ФИО7 полагать о неплатежеспособности должника и, соответственно, информировать об  этом руководителя ООО «Строй Гарант», с учетом того, что сделка для ответчика не  являлась ни крупной, ни сделкой с заинтересованностью.  

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о наличии  информации о финансово-экономическом положении должника, размещенной в открытых  источниках. Как следует из материалов дела, на дату совершения оспариваемой сделки в  отношении должника не была введена процедура банкротства, сведения о которой в порядке  ст. 28 Закона о банкротстве подлежат опубликованию в официальных источниках.  

Доказательства того, что ООО «Строй Гарант» предоставлялись документы,  имеющие конкретные сведения, явно свидетельствующие о признаках  неплатежеспособности или недостаточности имущества должника на момент совершения  спорных сделок, в материалах дела отсутствуют.  

При этом ответчик раскрыл разумные экономические мотивы совершения спорной  сделки, указав, что отказ от исполнения договора подряда и решение о его расторжении с  30.10.2015 были приняты генеральным директором в связи с нарушением графика и сроков  передачи должником рабочей документации.  

При наличии встречных однородных обязательств, срок исполнения которых  наступил, ООО «Строй Гарант» в лице генерального директора ФИО8 30.10.2015  (дата расторжения договора) направило в адрес должника уведомление о зачете встречных  однородных требований, поскольку продолжение заемных обязательств при расторжении  договора подряда потеряло для общества ответчика экономическую целесообразность, а не  явилось последствием осведомленности ответчика о наличии неисполненных должником  кредитных обязательств перед банком.  

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств наличия признаков  неплатежеспособности и недостаточности имущества должника на момент совершения  оспариваемой сделки, а также достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении  оспариваемой сделки ответчиком с умыслом на причинение ущерба кредиторам.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  конкурсным кредитором не представлено доказательств наличия совокупности условий для  признания оспариваемой сделки недействительной ни по основаниям, предусмотренным  пунктами 1, 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, ни по основаниям, предусмотренным  пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.  

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы,  которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им  отклонены.  

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у Должника признаков  неплатежеспособности и недостаточности имущества на дату оспариваемой сделки  соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.  

Судом первой инстанции верно установлено, что бухгалтерская и финансовая  отчетность должника не свидетельствуют о неплатежеспособности Должника на дату  заключения сделки.  

Из бухгалтерского баланса Должника за 12 месяцев 2014 года следует, что на дату  Оспариваемого зачета Должник располагал активами в размере 4 942 620 000 руб., что превышало  размер обязательств Должника, в свою очередь, фактическое соотношение оборотных и  внеоборотных активов Должника по состоянию на отчетную дату приближено к  оптимальному.  

Представленный в материалы настоящего дела отчет временного управляющего об итогах  анализа финансово-хозяйственной деятельности Должника свидетельствует, что:  

- в период 2014-2016 гг. у Должника наблюдался рост динамики валюты баланса (т. 2 л.д.  90),  

- балансовая стоимость активов ООО «ЭПИ» на 02.12.2016 составила 4 969 115 тыс. руб.,  балансовая стоимость наиболее ликвидного имущества - 3 883 378 тыс. руб. (т. 2 л.д. 129),  

- показатель обеспеченности обязательств Должника активами за период с 01.01.2014 по  01.04.2016 соответствует нормативным значениям (т. 3 л.д. 9),  

- утрата платежеспособности ООО «ЭПИ» обусловлена высоким уровнем долговой нагрузки  (прежде всего по кредитному договору перед АО «БМ-Банк»), нарушением равновесия сбережений и  планируемых инвестиций и длительным сроком окупаемости проекта ГТЭС «Щербинка» (т. 3 л.д.  16).  

При этом судом первой инстанции верно установлено, что при оценке платежеспособности  Должника необходимо исходить из специфики его финансово-хозяйственной деятельности, связанной  с реализацией инвестиционного контракта и осуществлением функции инвестора-заказчика  строительства ГТЭС «Щербинка».  

Порядок реализации инвестиционного контракта приведен в краткой исторической справке,  представленной в отчете временного управляющего об итогах анализа финансово-хозяйственной  деятельности Должника (т. 2 л.д. 76).  

Общий объем привлекаемых инвестиций, согласно дополнительному соглашению № 1 от  03.03.2011 (т. 5 л.д. 112-120) к инвестиционному контракту, по состоянию на 03.03.2011 должен был  составить не менее 15 млрд. руб. В свою очередь, в технико-экономическом обосновании  инвестиционного проекта строительства ГТЭС «Щербинка» (т. 5 л.д. 121 - т. 7 л.д. 49) указано, что  объем капитальных вложений на строительства объекта предполагался в размере 34 млрд руб. (т. 5  л.д. 122), а срок окупаемости проекта -9,5 лет. Финансирование капитальных затрат предполагалось за  счет кредитных средств ОАО Банк «ВТБ» (т. 6 л.д. 108 абз. 3), организационная схема взаимодействия  участников при реализации проекта объясняет механизм его реализации (т. 6 л.д. 22).  

Объективных оснований предполагать, что проект не будет реализован у Ответчика не  имелось. Нестабильная финансовая ситуация, перерывы в кредитовании и финансировании не  могут свидетельствовать о неплатежеспособности предприятия. При этом строительство объекта  могло быть осуществлено только в случае полного финансирования, а полная окупаемость  проекта могла быть достигнута только спустя десятилетие после его полной реализации.  

Указанные факторы влияли на финансовое состояние Должника и определяли  коэффициенты абсолютной и текущей ликвидности, степень платежеспособности по  текущим обязательствам.  

АО «БМ-Банк» в своей апелляционной жалобе указывает, что признаки  неплатежеспособности у Должника возникли с момента возникновения просроченной  задолженности перед ЗАО «Фирма «Тэпинжиниринг» - с 22.04.2014.  

При этом действия АО «БМ-Банк», выраженные в неоднократной пролонгации  Кредитного договора № 

<

***> от 14.11.2011, так же косвенно  свидетельствуют об отсутствии у Должника признаков неплатежеспособности и  недостаточности.  

Так, в соответствии с п. 3.1 Положения Банка России от 26.03.2004 № 254-П «О  порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по  ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (в редакции, действующей по  состоянию на 2014-2015 гг) оценка кредитного риска по каждой выданной ссуде  (профессиональное суждение) должна проводиться кредитной организацией на постоянной  основе.  

АО «БМ-Банк», являясь профессиональным участником финансового рынка и владея  долей в размере 19% в уставном капитале Должника, имея доступ к расшифровкам  показателей бухгалтерской, финансовой, налоговой и статистической отчетности Должника,  принимая необходимые меры по регулярной проверке финансово-экономического состояния  ООО «ЭПИ», не могло не знать о якобы неудовлетворительном финансовом состоянии  Должника и о его невозможности рассчитаться по обязательствам по Кредитному договору   № 

<

***> от 14.11.2011.  

Действия АО «БМ-Банк» по неоднократной пролонгации кредитного договора  свидетельствует о хорошем финансовом положении Должника и своевременном  обслуживании долга.  

Соответственно, банк не расценивал указанные факторы как критические, не  сомневался в возвратности ссуды и в ее категории качества, что подтверждает доводы об  отсутствии признаков неплатежеспособности у Должника.  

В обособленном споре о привлечении генерального директора Должника к  субсидиарной ответственности судами установлено, что основной причиной, которая привела  к возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию банкротства явилось  прекращение самим банком финансирования строительства ГТЭС «Щербинка» и, как  следствие, невозможность окончания строительства объекта, ввода его в эксплуатацию и  обеспечения окупаемости проекта в соответствии с финансовой моделью возврата  кредитных средств должником Банку Москвы (постановление Арбитражного суда  Московского округа от 17.07.2019).  

Заявителем не доказана осведомленность ООО «Строй Гарант» о вменяемой  неплатежеспособности должника на дату заключения сделки. Доводы конкурсного  управляющего и АО «БМ-Банк» не опровергают выводы суда первой инстанции.  

ООО «Строй Гарант» не является заинтересованным, аффилированным лицом по  отношению к ООО «ЭПИ» и не входит в одну группу лиц с Должником.  

По мнению апеллянтов, ООО «Строй Гарант» и должник являются аффилированными,  учитывая, что в Советы директоров указанных обществ входили ФИО6 и ФИО7.  

Признание юридических лиц аффилированными в связи с наличием в их  коллегиальных исполнительных органах и (или) совете директоров (на что ссылаются  апеллянты) одних и тех же лиц прямо предусмотрено п. 4 ст. 9 Закона о защите конкуренции,  но лишь при соблюдении условия, что количественный состав совета директоров одного  юридического лица более чем на половину совпадает с количественным составом другого  юридического лица. Иная трактовка данных положений закона противоречит его смыслу,  поскольку формальное совпадение физических лиц, осуществляющих функции членов  совета директоров в разных обществах, не может свидетельствовать о наличии возможности  давать обязательные для юридических лиц указания,  

Между тем, в рассматриваемом случае это условие отсутствует. В соответствии со ст.  4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической  деятельности на товарных рынках», ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О  защите конкуренции», ст. 19 Закона о несостоятельности (банкротстве) юридическая  аффилированность ООО «Строй Гарант» и должника не доказана.  

При этом сам по себе факт вхождения в советы директоров сторон сделки одних и тех же лиц  не свидетельствует о фактической аффилированности юридических лиц и общности их  экономических интересов.  

При оценке возможности у ФИО6 и ФИО7 давать обязательные указания  Должнику и Ответчику необходимо исходить из их конкретных полномочий как членов Советов  директоров указанных юридических лиц.  

Судом первой инстанции правильно указано, что из представленных в материалы дела  уставных и корпоративных документов Должника и Ответчика не следует, что ФИО6  и ФИО7 могли давать Должнику, Ответчику обязательные для исполнения указания или  определять его хозяйственную деятельность. Каких-либо доказательств, свидетельствующих, что  указанные члены совета директоров являлись его контролирующими лицами, не представлено.  

В условиях недоказанности аффилированности должника и ООО «Строй Гарант»  конкурсному управляющему Должника надлежало доказать осведомленность ООО «Строй  Гарант» о наличии у должника признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества  на дату совершения сделки (в соответствии с положениями ст. 61.3 Закона о банкротстве) либо  осведомленность Ответчика о цели Должника причинить вред имущественным правам иных  кредиторов (с учетом положений п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).  

По мнению конкурсного управляющего, члены Совета директоров ООО «ЭПИ» и ООО  «Строй Гарант» обеспечили осведомленность генерального директора Ответчика о  неплатежеспособности Должника на дату совершения сделки.  

Однако конкурсный управляющий не представил в материалы дела доказательств,  однозначно свидетельствующих об этом.  

Судом первой инстанции верно приняты во внимание представленные в материалы дела  протоколы заседаний Совета директоров ООО «ЭПИ» и ООО «Строй Гарант», согласно которым  последнее заседание Совета директоров Должника, предшествующее дате заключения сделки,  состоялось 13.03.2015. Финансовое состояние общества на указанном заседании не обсуждалось,  соответственно, ФИО6 и ФИО7 не могли быть осведомлены о якобы имевших  место неразрешимых финансовых трудностях и о неизбежности банкротства Должника. В свою  очередь, в ООО «Строй Гарант» заседания Совета директоров во втором полугодии 2015 года не  проводились - единственное заседание Совета директоров Ответчика в 2015 году состоялось  30.04.2015. Согласно протоколу заседания Совета директоров № 06/2015 от 30.04.2015, в повестке  дня рассматривался только вопрос избрания председателя и заместителя Председателя Совета  директоров ООО «Строй Гарант».  

При этом оспариваемая сделка не являлась для Ответчика крупной сделкой или сделкой с  заинтересованностью, соответственно, сделка не подлежала одобрению Советом директоров  Ответчика. Оспариваемая сделка относится к текущей хозяйственной деятельности Ответчика и  была совершена его генеральным директором ФИО8 в соответствии с действующим  законодательством и в пределах компетенции, установленных положениями п. 10.4.2 Устава  

Ответчика.  

При таких обстоятельствах, ФИО6 и ФИО7 не могли обладать информацией о  якобы имевшей место неплатежеспособности Должника, не могли обеспечить осведомленность  Ответчика в лице генерального директора ФИО8 об указанных обстоятельствах.  Доказательств обратного заявителем не представлено.  

В свою очередь, ООО «Строй Гарант» исходило из совокупности обстоятельств,  свидетельствующих о ведении должником на дату совершения оспариваемой сделки нормальной  хозяйственной деятельности, не дающей оснований ООО «Строй Гарант» предполагать о  возможных финансовых трудностях у Должника:  

- как следует из открытой картотеки арбитражных дел, судебные споры о взыскании  денежных средств с ООО «ЭПИ» не велись;  

- исполнительных производств в отношении Должника не велось; 

- задолженность по уплате налогов и иных обязательных платежей у Должника  отсутствовала;  

- претензий налоговых, таможенных и других государственных органов в отношении ООО  «ЭПИ» не имелось;  

- ООО «ЭПИ» осуществляло текущую хозяйственную деятельность, деятельность не  приостанавливалась, что подтверждается перепиской сторон;  

- ООО «Строй Гарант» обладало информацией о работе Должника с потребителями  (заключении договоров и т.п.);  

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что ООО «Строй Гарант», проводя зачет  встречных однородных требований в одностороннем порядке, не знало и не могло знать о наличии  указанных конкурсный управляющим и банком признаков неплатежеспособности или  недостаточности имущества у должника.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  определения суда, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14 ноября 2019 года по делу № А40- 233689/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы конкурсного управляющего  ООО «ЭнергоПромИнвест», АО «БМ-Банк» – без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления  постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья В.С. Гарипов  

Судьи:  Р.Г. Нагаев  

В.В. Лапшина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.