ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

17.10.2019

             Дело № А40-240388/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2019

Полный текст постановления изготовлен 17.10.2019

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: председательствующего-судьи Дунаевой Н.Ю.,

судей Нечаева С.В., Красновой С.В., 

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2- доверен. от 14.01.19г.

от общества с ограниченной ответственностью "КАРА+" – ФИО3- доверен. от 15.03.19г. №1

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КАРА+"

на решение от 04.04.2019 

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей А.Г. Китовой,

на постановление от 09.07.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Семикиной О.Н., Фриевым А.Л., Гончаровым В.Я.,

по делу № А40-240388/18 по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 304280112600155, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "КАРА+" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 127549, 

<

...>)

о взыскании неустойки и убытков,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предпринимателя ФИО1 обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "КАРА+" о взыскании неустойки в размере 3 008 304 руб., убытков в размере 3.344.068 руб. с учетом уменьшения размера исковых требований, в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2019 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019  решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2019 по делу N А40-240388/18 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019  по делу N А40-240388/18 отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В качестве оснований обоснованности жалобы заявитель ссылается на нарушение и неправильное применение норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, расчет убытков произведен без учета расходов на проведение ремонтных работ для сдачи 2-х помещений в аренду, суды не дали оценку заключению №04/01/2019 от 28.01.2019, истец не доказал неполучение выгоды, что он мог получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей его возможности получить прибыль от планируемой сдачи предполагаемых 5-ти студий в аренду, суд не проверил реальный размер полученных истцом доходов, ссылка суда на обстоятельства, установленные в раках дела №А40-74329/17 несостоятельна, суды не применили ст. 333 ГК РФ в отношении заявленной ко взысканию неустойки, поэтому вышеуказанные судебные акты подлежат отмене.

В ходе судебного рассмотрения кассационной жалобы заявитель поддержал доводы жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019  по делу N А40-240388/18 отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Истец доводы кассационной жалобы отклонил, просил судебные акты оставить в силе, представил отзыв.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции приходит  к выводу о том, что отсутствуют основания, предусмотренные статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения оспариваемых судебных актов, а именно:

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.12.2015 между ИП ФИО1 (участник долевого строительства) и ООО "КАРА+" (застройщик) был заключен договор участия в долевом строительстве N ПР-306-307.

По условиям вышеуказанного договора застройщик обязался в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) здание, ориентировочной общей площадью 11 368,0 кв. м., на земельном участке с кадастровым номером 77:02:0002013:97, расположенном по адресу: 

<

...>, и после получения разрешения на ввод здания в эксплуатацию передать объект участнику, который обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект в порядке и в сроки, определенные настоящим договором.

Согласно п. 1.4 договора объект долевого строительства - апартаменты квартирного типа общей проектной площадью 150,9 кв. м., из них: апартаменты квартирного типа общей проектной площадью 60,2 кв. м., условный N 306, расположены на 3-м этаже здания, в осях В-Д/3-5; апартаменты квартирного типа общей проектной площадью 45,7 кв. м., условный N 307, расположены на 3-м этаже здания, в осях В-Д/5-6; и общее имущество, подлежащее передаче застройщиком участнику после получения разрешения на ввод в эксплуатацию здания, и входящее в состав указанного здания, строящегося (создаваемого) также с привлечением денежных средств участника.

Цена объекта долевого строительства согласно п. 5.1 договора составляет 11.281.140 руб.

Факт выполнения истцом своих обязательств по оплате цены объекта подтверждается  письмом ответчика от 26.01.2016.

Пунктами 4.1 и п. 4.3 договора предусмотрено, что передача объекта застройщиком и принятие его участником осуществляется по подписываемому сторонами акту приема-передачи объекта. Передача застройщиком объекта участнику осуществляется не позднее 31.12.2016.

Вместе с тем, в нарушение условий договора объект строительства не был передан по акту приема-передачи в предусмотренный договором срок (не позднее 31.12.2016), что подтверждается отсутствием подписанного сторонами двухстороннего акта приема-передачи на дату предъявления настоящего иска (11.10.2018).

В связи с нарушением ответчиком своих обязательств по передаче объекта долевого строительства истец 06.08.2018 направил в адрес ответчика претензию с требование об уплате неустойки.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закона об участии в долевом строительстве) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В силу пункта 1 статьи 6 Закона об участии в долевом строительстве застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участия долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче (статья 8 Закона об участии в долевом строительстве).

Согласно статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допустим.

За нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик согласно пункту 2 статьи 6 Закона об участии в долевом строительстве уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Проверив расчёт истца за период с10.01.2017 г. по 20.03.2019, суды первой и апелляционной инстанций, пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для начисления в размере 3 008 304 руб. При этом, суды не установили оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, статьей 10 Закона об участии в долевом строительстве предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежащее исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2).

В соответствии с правовой позиции, изложенной в абзацах первом и втором п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25, по смыслу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер; это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Следует отметить, что состязательность судопроизводства в арбитражном суде обусловлена противоположностью материально-правовых интересов сторон, необходимым признаком состязательного судопроизводства является наличие прав и обязанностей по доказыванию обстоятельств дела, представлению доказательств у процессуально равноправных сторон и других участвующих в деле лиц (ст. 41, ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 64 и ст. ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Согласно ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При этом, судами установлено, что следствием неисполнения обязанности обусловленной спорным договором, является нарушение субъективного права истца, как собственника приобретенной недвижимости, по своему усмотрению осуществляющего правомочия пользования, владения и распоряжения. Своевременное и надлежащее исполнения договора со стороны ответчика, в том числе по передачи объекта сделки, позволило бы покупателю, осуществившему необходимые приготовления, распорядиться собственной вещью, путем сдачи ее в аренду и получения прибыли от ее использования, а также ее обустройство по его собственному усмотрению, не противоречащим нормам градостроительного законодательства.

Более того, суды отметили, что договор был заключен истцом в рамках осуществления предпринимательской деятельности с целью последующей сдачи апартаментов в аренду для извлечения прибыли, учитывая, что единственным видом деятельности истца в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности является аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом (код ОКВЭД 68.20).

Таким образом, суды установили, что в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договора истцом понесены убытки, включая упущенную выгоду, общая сумма которых составляет 3 344 068 руб. 

При этом, для целей извлечения прибыли истец выполнил следующие приготовления: заключил договор подряда на разработку эскизного предложения планировочных решений с архитектором ФИО4 от 14.01.2016; заключил договор N Б-36-307/ПР с ООО "Алвек Риелти" от 30.12.2015; заключил договор долевого участия в строительстве. Кроме того истец понес реальный ущерб в виде оплаты по договору подряда от 14.01.2016; оплаты по договору возмездного оказания услуг N 4207/18Н от 31.07.2018; оплаты по дополнительному соглашению N к договору от 31.07.2018; оплаты нотариальных услуг по обеспечению доказательств.

Суды признали размер упущенной выгоды определенный в расчете истца обоснованным, учитывающим все необходимые приготовления и расходы арендодателя.

При этом, суды отметили, что ответчик, не согласившись с размером упущенной выгоды, не представил при этом доказательств, опровергающих обоснованность и разумность размера упущенной выгоды, исключив при этом всякую возможность извлечения упущенной выгоды при осуществлении своих правомочий пользования, владения и распоряжения собственником приобретенной недвижимости площадью 105,9 кв. м.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы заявителя кассационной жалобы, по которым он не согласен с оспариваемыми судебными актами, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, что недопустимо при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, исходя из положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции обращает внимание, что согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в Определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.

Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Соответствующая правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 12.07.2016 N 308-ЭС16-4570 по делу N А63-3604/2015.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой и постановления апелляционной инстанций, предусмотренных в ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При принятии кассационной жалобы заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, которая в связи с рассмотрением кассационной жалобы подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019 по делу № А40-240388/18 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КАРА+" в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Председательствующий-судьяН.Ю. Дунаева

Судьи:С.В. Нечаев

С.В. Краснова