489/2018-9127(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА 

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000 http://fasszo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

22 февраля 2018 года Дело № А42-3674/2016  

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе  председательствующего Журавлевой О.Р., судей Корабухиной Л.И.,  

Родина Ю.А., 

при участии от акционерного общества «Апатит» Минаковой А.В.  (доверенность от 02.07.2015),  

рассмотрев 21.02.2018 в открытом судебном заседании кассационную  жалобу акционерного общества «СмартИнжиниринг» на решение Арбитражного  суда Мурманской области от 23.08.2017 (судья Панфилова Т.В.) и  постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2017  (судьи Будылева М.В., Горбачева О.В., Лущаев С.В.) по делу № А42-3674/2016,  

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «СмартИнжиниринг», место нахождения: 141074,  Московская область, город Королев, Пионерская улица. Дом 1Б, офис 19, ОГРН  1107746747877, (далее – АО «СмартИнжиниринг») обратилось в Арбитражный  суд Мурманской области с иском к акционерному обществу «Апатит», ОГРН  1025100561012, (далее - АО «Апатит») о взыскании стоимости выполненных  работ по договору подряда № 1/04 от 02.04.2015 в размере 32 371 000 руб., а  также обязании ответчика принять фактически выполненные работы на сумму  32 371 000 руб. по актам приемки № 14/1 от 29.04.2016 и № 14/2 от 29.04.2016,  судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска в размере 184  855 руб. и судебных расходов по оплате судебной экспертизы в размере 300  000 руб.  

Ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском, уточненным в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с истца неотработанного аванса по  договору подряда № 1/04 от 02.04.2015 в размере 31 743 200 руб., судебных  расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и судебных расходов по  оплате госпошлины за рассмотрение заявления об обеспечении иска в размере  3 000 руб.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены общество с  ограниченной ответственностью «Мастер Спецстрой», ОГРН 1076454002129, и  общество с ограниченной ответственностью «Траст Плюс», ОГРН  1025100507728.  

Решением суда первой инстанции от 23.08.2017 в удовлетворении  первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в части взыскания  с истца в пользу ответчика задолженности в размере 29 246 972 руб. и судебных  

расходов в размере 170 197 руб. 32 коп. В удовлетворении остальной части  встречного иска отказано. Также судом с ответчика в пользу истца взысканы  судебные расходы в размере 23 580 руб. В результате произведенного судом  зачета удовлетворенных требований с истца в пользу ответчика взыскана  задолженность в размере 29 246 972 руб. и судебные расходы в размере 146  617 руб. 32 коп.  

Постановлением апелляционного суда от 28.11.2017 указанное решение  оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе АО «СмартИнжиниринг», ссылаясь на нарушение  судами норм процессуального права, просит судебные акты отменить, дело  направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

В судебном заседании представитель АО «Апатит» отклонил доводы  жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.  

АО «СмартИнжиниринг» и третьи лица извещены надлежащим образом о  времени и месте рассмотрения жалобы, однако их представители в судебное  заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутвие.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке  в пределах доводов жалобы.  

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчик) и истцом  (подрядчик) заключен договор подряда от 02.04.2015 № 1/04 (далее - Договор),  согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика (Приложение 1) в  порядке и на условиях, установленных настоящим договором, выполнить  комплекс работ: проектно-изыскательские, строительно-монтажные и  пусконаладочные работы на объекте: «Строительство бассейна на территории  санатория «Тирвас», предполагаемого к строительству по адресу: г. Кировск, ул.  Ботанический Сад 29 на земельном участке с кадастровым номером  51:15:0020102:10, а Заказчик обязуется принять и оплатить следующие работы,  выполняемые Подрядчиком поэтапно:  

Этап 1: проектно-изыскательские (ПИР) работы на разработку проектной  документации, в соответствии с техническим заданием на проектирование  (Приложение № I);  

Этап 2: строительно-монтажные (СМР) и пусконаладочные (ПНР) работы в  соответствии с проектной документацией, разработанной подрядчиком в  соответствии с настоящим договором.  

В соответствии с пунктом 2.1 Договора стоимость работ определяется  предельной договорной ценой, которая на момент подписания договора  определена протоколом соглашения о договорной цене (Приложение № 2) на  основании коммерческой спецификации (Приложение № 3) и составляет 75 700  000 руб. (семьдесят пять миллионов семьсот тысяч рублей), кроме того НДС  (18%) в сумме 13 626 000 руб., из них:  

- проектно-изыскательские работы (ПИР) - 7 203 389,83 руб. без учета НДС;  

- строительно-монтажные работы (СМР) - 64 937 288,13 руб. без учета  НДС;  

- пусконаладочные работы (ПНР) - 3 559 322,03 руб. 

В силу пункта 3.1 Договора календарные сроки выполнения работ  определяются согласно графику производства работ (Приложение № 4):  

- ПИР: Дата начала работ - не позднее 5 календарных дней с даты  подписания договора, а также предоставления подрядчику подписанных со  стороны заказчика экземпляров настоящего договора и всех приложений к нему,  включая Приложение № 1 и Приложение № 4. Срок проведения работ по  проведению ПИР составляет - 3 календарных месяца с даты начала работ,  определенной настоящим пунктом для ПИР.  

- СМР и ПНР: Дата начала работ - не позднее 3 календарных месяцев с  даты подписания договора, но не ранее даты подписания заказчиком и  передачи подрядчику актов выполненных работ по ПИР. Срок проведения работ  СМР и ПНР составляет - 15 календарных месяцев с даты начала работ,  определенной настоящим пунктом для СМР и ПНР.  

- Окончание работ по договору - 01.08.2016. 

На основании платежных поручений № 3450 от 29.12.2015 и № 3207 от  06.05.2015 (т. 5 л.д. 46,47) ответчик перечислил истцу предоплату в размере 65  152 500 руб. по Договору.  

По выставленным истцом счетам ответчик произвел оплату работ по  Договору на сумму 22 545 700 руб., что подтверждается платежными  поручениями № 2303 от 17.09.2015, № 2924 от 26.11.2015, № 3707 от 10.08.2015   № 45522 от 24.09.2015, № 47417 от 29.10.2015, № 47882 от 10.11.2015, №  000383 от 15.09.2015 (т. 5 л.д. 30-36).  

Согласно позиции истца работы по договору выполнены в полном объеме,  однако, приняты ответчиком только на сумму 56 955 000 руб.  

На оставшийся объем выполненных работ истец составил и направил  ответчику справку о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 29.04.2016 и  акт о приемке выполненных работ № 14 от 29.04.2016 на 32 371 000 руб. (т. 4  л.д. 104, 105) вместе со счетом-фактурой 25.05.2016, что подтверждается  почтовой квитанцией и описью вложения в ценное письмо (т. 4 л.д. 107).  Ответчик спорные работы не принял.  

Истец направил в адрес ответчика письмо исх. № 51-04/6014 от 29.04.2016,  указав, что им выполнены дополнительные работы в связи с изменением по  требованию ответчика проектных решений, что повлекло увеличение стоимости  работ, и просил в срочном порядке рассмотреть вопрос о согласовании  направленных смет и об увеличении стоимости работ по договору, известил о  приостановлении производства работ до получения ответа (т. 1 л.д. 59).  

Затем, истец письмом от 04.05.2016 отказался от исполнения договора  подряда, в связи с неполучением от ответчика ответа на запрос, изложенный в  письме от 29.04.2016 (т. 4 л.д. 130). Отказ направлен ответчику 04.05.2016, что  подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения в письмо (т. 4 л.д.  129), и получен 16.05.2016 (т. 5 л.д. 48), что подтверждается входящим штампом  ответчика.  

Ответчик, в свою очередь, письмом от 10.05.2016 заявил истцу требование  о возврате неотработанного аванса, со ссылкой на нарушение сроков  выполнения работ, предусмотренных графиком (т. 5 л.д. 49).  

В письме от 20.06.2016 ответчик заявил отказ от подписания справки о  стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 29.04.2016 и акта о приемке  выполненных работ № 14 от 29.04.2016 на 32 371 000 руб., сославшись на то,  что указанные работы ни истцом, ни его субподрядчиками не выполнялись (т. 9  л.д. 72). Указанное письмо направлено истцу 20.06.2016, что подтверждается  списком почтовых направлений со штампом почтового отделения связи (т. 9 л.д.  73,74).  

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца  в арбитражный суд с требованием о приемке и оплате спорных работ и для  заявления ответчиком встречного иска о возврате неотработанного аванса.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска  и удовлетворяя встречный иск частично, пришел к выводу о том, что стоимость  работ, выполненных подрядчиком и не принятых заказчиком, составила 2 496  228 руб.  

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции. 

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат  работы и оплатить его.  

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор  практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием  для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ  является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).  

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным  обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем  делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний  акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом  недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта  признаны им обоснованными (пункт 4).  

Указанной нормой установлена презумпция действительности  одностороннего акта сдачи или приемки работ. Такой акт может быть признан  судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания  акта признаны им обоснованными. При этом бремя доказывания  обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика.  

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров,  связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения  пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве  неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные  средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было  предоставлено и обязанность его предоставить отпала.  

Таким образом, по смыслу пункта 4 статьи 453 ГК РФ неотработанный  авансовый платеж подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения  в случае расторжения договора и (или) прекращения предусмотренных им  обязательств.  

Поскольку в рассматриваемом случае между сторонами имеется спор об  объемах выполненных по договору работ, суд первой инстанции по ходатайству  истца назначил проведение судебной экспертизы.  

В соответствии с заключением судебной экспертизы из указанных в актах   № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016 работ, частично работы, выполненные АО  «СмартИнжиниринг» или иными организациями от имени истца, уже ранее были  приняты заказчиком по другим актам приемки, и частично - не приняты.  Рыночная стоимость строительно-монтажных работ на объекте «Строительство  бассейна на территории санатория «Тирвас», из указанных в актах № 14/1 и №  14/2 от 29.04.2016, часть которых фактически выполнена АО  «СмартИнжиниринг» или другими организациями от имени АО  «СмартИнжиниринг», и которые не вошли в состав работ, ранее принятых  заказчиком, по состоянию на момент их выполнения, с учетом условий договора  подряда № 1/04 от 02.04.2015, составила 2 496 228 руб.  

Таким образом, материалами дела подтверждается стоимость фактически  выполненных истцом и не принятых ответчиком работ в размере 2 496 228 руб.  

Следовательно, общая стоимость работ, выполненных истцом и от его  имени иными организациями, подлежащих оплате заказчиком, составляет 58  451 228 руб. (55 955 000 руб. + 2 496 228 руб.).  

Поскольку ответчиком по Договору перечислены денежные средства в  сумме 87 698 200 руб., в том числе авансовые платежи в размере 65 152 500  руб., судами обеих инстанций сделан обоснованный вывод о том, что сумма  перечисленного ответчиком авансового платежа превышает стоимость  выполненных работ и сумма неотработанного аванса составляет 29 246 972  руб. (87 698 200 - 58 451 228).  

При таких обстоятельствах суды обеих инстанций правомерно отказали в  удовлетворении первоначального иска и удовлетворили встречный иск в  размере 29 246 972 руб.  

В кассационной жалобе ее податель не согласен с заключением эксперта.  

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и  по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом  Российской Федерации.  

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих  при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний,  арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в  деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение  экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо  необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного  доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или  повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей  инициативе.  

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права  нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются  специальные познания.  

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения  экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с  другими доказательствами.  

Ссылки подателя жалобы на нарушение экспертами его процессуальных  прав в связи с тем, что представители истца не присутствовали на натурном  осмотре объекта исследования, рассмотрены судами обеих инстанций и  правомерно ими отклонены.  

Присутствие при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле,  является правом, реализация которого поставлена в зависимость от  волеизъявления самого лица, участвующего в деле, выраженного в подаче в  суд соответствующего ходатайства.  

Ходатайства сторон о возможности присутствовать при проведении  экспертом осмотра объекта исследования удовлетворены судом при  назначении судебной экспертизы.  

Судами установлено, что эксперты направляли истцу извещения о месте,  дате и времени проведения осмотра, что подтверждается представленными в  материалы дела документами.  

Не получение истцом извещений не является основанием для критической  оценки экспертизы, поскольку эксперты надлежащим образом известили истца.  

Кроме того, согласно части 2 статьи 83 АПК РФ лица, участвующие в деле,  вправе присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев,  если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не  вправе вмешиваться в ход исследований.  

Следовательно, довод подателя жалобы о том, что в случае присутствия на  натурном осмотре представителей истца, выводы экспертизы могли бы быть  совсем иными, является несостоятельным.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности  

или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в  отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена  дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или  другому эксперту.  

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в  обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах  эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена  повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или  другой комиссии экспертов.  

Как следует из материалов дела, экспертное заключение содержит четкие  однозначные выводы по поставленным перед экспертом вопросам, эксперт  руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной  и методической литературой, а профессиональная подготовка и квалификация  эксперта не вызывают сомнений. Ответы эксперта на поставленные судом  вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования,  подтверждены фактическими данными и материалами дела. Какие-либо  сомнения относительно выводов судебной экспертизы отсутствуют.  

Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта и  назначения дополнительной или повторной экспертизы, податель жалобы в  нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.  

Доводы кассационной жалобы относительно неправильной оценки  доказательств подлежат отклонению, поскольку установление фактических  обстоятельств дела, исследование и оценка доказательств является  прерогативой суда первой инстанции и апелляционного суда. Ошибочного  распределения бремени доказывания, а также каких-либо нарушений  положений статьи 71 АПК РФ при оценке доказательств судом не допущено.  

Податель жалобы также указывает на нарушение его процессуальных прав  вследствие отказа апелляционного суда в удовлетворении ходатайства об  отложении судебного заседания в связи с его болезнью.  

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо,  участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте  судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного  разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание,  арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает  причины неявки уважительными.  

Таким образом, отложение судебного разбирательства по ходатайству лиц,  участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте  рассмотрения дела, является правом, а не обязанностью суда.  

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить  судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено  в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц,  участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае  возникновения технических неполадок при использовании технических средств  ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а  также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного  разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных  доказательств, при совершении иных процессуальных действий.  

Таким образом, суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц,  участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении судебного  разбирательства, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить  рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца, правомерно  исходил из того, что невозможность явки по причине болезни представителя не  является в данном случае основанием для отложения судебного заседания.  

Апелляционный суд, действуя в рамках своих полномочий, отклонил  ходатайство об отложении судебного заседания, заявленное в связи с наличием  у Зайцева И.Н. листка нетрудоспособности, поскольку в случае, если какой-либо  представитель не может присутствовать в арбитражном суде, юридическое лицо  не лишено возможности направить в судебное заседание другого  представителя, в том числе и не связанного трудовыми отношениями с данным  юридическим лицом.  

Как следует из материалов дела, листок нетрудоспособности выдан  Зайцеву И.Н., апелляционная жалоба подписана представителем истца  Альбовым Д.А., в судебных заседаниях суда первой инстанции от истца  участвовали другие представители, кроме того, явка в судебное заседание  представителя истца не признавалась апелляционным судом обязательной.  

Ссылки подателя жалобы на то, что ходатайство об отложении судебного  заседания в связи с болезнью представителя не рассматривалось  апелляционным судом, подлежат отклонению, поскольку в протоколе судебного  заседания от 21.11.2017 и в обжалуемом постановлении апелляционного суда  отражены результаты рассмотрения данного ходатайства.  

Податель жалобы также указывает на нарушение его процессуальных прав  вследствие отказа суда первой инстанции в удовлетворении его ходатайства о  вызове представителей третьих лиц для дачи ими пояснений.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены общество с  ограниченной ответственностью «Мастер Спецстрой», ОГРН 1076454002129, и  общество с ограниченной ответственностью «Траст Плюс», ОГРН  1025100507728.  

Согласно части 2 статьи 153 АПК РФ судья в судебном заседании  проверяет явку в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их  представителей и иных участников арбитражного процесса, устанавливает их  личность и проверяет полномочия; устанавливает, извещены ли надлежащим  образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о  причинах их неявки, и выясняет вопрос о возможности слушания дела.  

На основании части 2 статьи 156 АПК РФ стороны вправе известить  арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие.  

В соответствии с частью 3 указанной статьи при неявке в судебное  заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом  извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе  рассмотреть дело в их отсутствие.  

В случае, если в судебное заседание не явились лица, участвующие в  деле, а их явка в соответствии с настоящим Кодексом была признана  обязательной арбитражным судом, суд может наложить на указанных лиц  судебный штраф (часть 4 статьи 156 АПК РФ).  

Согласно части 5 указанной статьи при неявке в судебное заседание иных  лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и  месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.  

Из материалов дела следует, что третьи лица извещены надлежащим  образом о месте и времени судебного заседания.  

Третьи лица представили в суд отзывы, в которых просили рассмотреть  дело в отсутствие своих представителей.  

Их явка в судебное заседание не признавалась судом обязательной. 

Согласно протоколу судебного заседания от 16.08.2017 суд определил  рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц с учетом мнения представителей  сторон, которые не возражали против этого.  

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться  основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией  не установлено.  

С учетом кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо- Западного округа  

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.08.2017 и  постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2017  по делу № А42-3674/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу  акционерного общества «СмартИнжиниринг» - без удовлетворения.  

Председательствующий О.Р. Журавлева  

Судьи Л.И. Корабухина  

Ю.А. Родин