АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан       Дело № А37-1840/2016

31.01.2017

Резолютивная часть решения объявлена 24.01.2017

Решение в полном объёме изготовлено 31.01.2017

        Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу:  

<

...>, каб. 310, дело по заявлению Акционерного общества «Усть-Среднеканская ГЭС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Северо-восточному Управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1024900964879, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене  предписание № 05/309-2016С от 30.06.2016 

        при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 09.01.2017 № 1, паспорт;

от ответчика – ФИО3, старший специалист 3 разряда, доверенность от 06.10.2016. паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Акционерное общество «Усть-Среднеканская ГЭС», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 26.08.2016 № 04/1097 о признании незаконным и отмене предписания Северо-Восточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 30.06.2016 по делу № 16-07-46.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на статьи 21, 23 Федерального Закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», статьи 197-199 АПК РФ и указал, что оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы в сфере экономической деятельности заявителя и незаконно возлагает на заявителя обязанности по устранению нарушений, допущенных лицом, осуществляющим строительство — генеральным подрядчиком.

Между тем, заявитель не является исполнителем строительно-монтажных работ, не применяет и не использует строительные материалы и изделия, соответственно не может допустить нарушение строительных норм и правил при строительстве. Также заявитель не эксплуатирует электроустановки, распределительное устройство, краны, соответственно, не может допустить нарушения при эксплуатации распределительных устройств, в ходе осуществления строительно-монтажных работ и т.д.

 В части указания в пунктах 1, 2, 3 Предписания на отсутствие  проекта производства работ, генплана строительства, проекта организации работ, сетевого графика, актов об устранении недостатков, указанных заказчиком в ходе проведения строительного контроля, разрешения проектной организации на внесение изменений в проектную документацию заявитель указал, что в ходе проведения внеплановой выездной проверки от 30.06.2016 сопроводительным письмом № 05/800 от 27.06.2016 «О направлении комплекта документов для внеплановой выездной проверки» указанные документы предоставлялись проверяющему лицу ФИО4

Полный пакет документов с Возражениями от 11.08.2016 по Акту внеплановой  проверки направлен ответчику 11.08.2016 повторно и получен им 15.08.2016.

Кроме того, оригиналы проекта производства работ, генерального плана строительства, проекта строительства, проекта организации работ, сетевого графика переданы генеральному подрядчику АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» для выполнения строительно-монтажных работ, что подтверждается письмом АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» от 21.12.2016 № 1771/12.

Второй экземпляр  оригиналов  данных документов для осуществления технического надзора и контроля за производством и качеством выполняемых генеральным подрядчиком работ находится в архиве АО «Усть-Среднеканская ГЭС», расположенном в п. Синегорье.

В части нарушений, перечисленных в пунктах 4 – 32 Предписания, заявитель указал, что они обнаружены на строительной площадке АО «Усть-Среднеканской ГЭС» и связаны с выполнением строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком  АО «Усть-СреднеканГЭССтрой» в рамках государственного контракта № 46/2008 от 25.04.2008. 

Таким образом, строительная площадка передана для производства строительно-монтажных работ по Акту передачи от 25.04.2008 на период строительства объекта и является территорией пользования генерального подрядчика на основании Контракта.

При этом, заявитель считает, что в силу  условий Государственного контракта и СП 48.13330.2011 охрану строительной площадки, соблюдение на строительной площадке требований по охране труда, охрану окружающей среды, безопасность строительных работ для окружающей территории и населения, а также выполнение разного рода требований административного характера, установленных настоящими нормами, другими действующими нормативными документами или местным органом самоуправления, обеспечивает генеральный подрядчик.

Генеральный подрядчик является собственником всех отходов производства и потребления, образующихся в результате его деятельности при выполнении работ по Контракту и обязан осуществлять ежедневную, а по завершении работ окончательную уборку рабочих мест от остатков материалов и отходов в мешки для строительного мусора. 

Генеральный подрядчик обязан осуществлять ежедневный вывоз строительного мусора с участка производства работ. В случае отсутствия возможности ежедневного вывоза строительного мусора генеральный подрядчик обязан в соответствии с проектной документацией и законодательством РФ обустроить специальное место для складирования строительного мусора. 

Постановлением от 17.09.2002 № 123 «О принятии строительных норм и правил РФ  «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство» установлено, что до начала строительства объекта генподрядная организация должна выполнить подготовительные работы по организации стройплощадки, необходимые для обеспечения безопасности строительства (п. 3.3).

В части обеспечения электробезопасности на строительной площадке заявитель указал, что персонал заказчика не осуществляет работы с электрооборудованием, данные функции выполняются генеральным подрядчиком, который обязан обеспечить безопасность строительных работ для окружающей территории и населения согласно п. 6.2.3., 6.2.4. СП 48.13330.2011 и п. 5.11 Государственного контракта.

В части нарушений эксплуатации подъемного сооружения - башенного крана КБГС - 450, использования оборудования, работающего под давлением - баллонов с кислородным и горючим газом, установления осветительных мачт на строительной площадке, заявитель считает, что указанные объекты е являются собственностью генерального подрядчика.

Кабельная  продукция  используется  генеральным  подрядчиком  в  его  хозяйственной деятельности при подключении  виброустановок,  сварочных  аппаратов  и  временных электроустановок, в процессе строительно-монтажных работ. 

Согласно ст. 210 ГК РФ, собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. 

Кроме того, заявитель указал, что в штатном расписании АО «Усть-Среднеканская ГЭС» отсутствуют рабочие (крановщики, газосварщики, электрики), которые вправе эксплуатировать кран КБГС-450, использовать баллоны с кислородным и горючим газом, управлять распределительным устройством. Указанные действия осуществляют рабочие генерального подрядчика

Таким образом, нарушения, указанные в пунктах с  4 по 31 Предписания относятся к генеральному подрядчику АО «Усть-СреднеканГЭСстрой», который выполняет строительно-монтажные работы согласно Государственного контракта № 46/2008 на выполнение строительно-монтажных работ от 25.04.2008 и в соответствии с контрактом несет ответственность за соблюдение строительных норм и правил. 

На основании изложенного заявитель считает, что указанные в оспариваемом предписании нарушения вменяются АО «Усть-Среднеканская ГЭС» неправомерно.

В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования с учётом уточнений поддержали в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях от 15.09.2016, 05.10.2016, 02.12.2016, 28.12.2016, 20.01.2017, и устно пояснил доводы по существу заявленных требований и указал, что строительный контроль осуществляется на основании  приказа АО «Усть-Среднеканская ГЭС» от 11.01.2016 № 1 «О строительном контроле на строительной площадке Усть-Среднеканской ГЭС», согласно которому инженерно-технические работники Общества обязаны контролировать ход и качество строительно-монтажных работ, однако указанные в пунктах 4 - 32 оспариваемого предписания нарушения, относятся не к строительному контролю, а к непосредственному выполнению работ специалистами генерального подрядчика АО «Усть-СреднеканГЭСстрой».

Кроме того, заявитель указал на нарушение ответчиком  процессуального  порядка проведения проверки при составлении Акта проверки, т.к. в нарушение требований  п. 4 ст. 16 Закона № 294-ФЗ Акт проверки от 30.06.2016  направлен заявителю  11.08.2016.

Северо-Восточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору  заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 20.09.2016 № 01/1502, из которого следует, что из положений ст. 53 Градостроительного кодекса РФ и локальных нормативных актов заявителя следует, что наряду с генеральным подрядчиком заявитель несет полную ответственность за организацию строительного контроля.

Согласно п. 5 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований промышленной безопасности при проектировании, строительстве, эксплуатации, консервации и ликвидации опасных производственных объектов, изготовлении, монтаже, наладке, обслуживании и ремонте технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах, транспортировании опасных веществ на опасных производственных объектах, утвержденного Приказом Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 30.10.2008 № 280, конечным результатом исполнения государственной функции по контролю и надзору в области промышленной безопасности является выявление и пресечение нарушений требований промышленной безопасности с целью повышения состояния защищенности жизненно важных интересов личности и общества от аварий, производственного травматизма и других негативных явлений на опасных производственных объектах и их последствий. 

Указанное  достигается путем принятия мер, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, по результатам мероприятия по контролю и надзору за соблюдением юридическими и физическими лицами требований промышленной безопасности.

Между тем, выявленные нарушения свидетельствуют о том, что не соблюдается и, следовательно, не контролируется соблюдение техники безопасности.

Таким образом, оспариваемое Предписание от 30.06.2016 № 05/309-2016С содержит указания к устранению значимых нарушений, влияющих на безопасность гидротехнического сооружения.

Согласно ст. 53 Градостроительного кодекса РФ в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком  или  техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или   юридическим лицом. 

Кроме тогo, застройщиком АО «Усть-Среднеканская ГЭС» представлен приказ от 11.01.2016 № 1 «О строительном контроле на строительной площадке Усть-Среднеканской ГЭС». 

Ответчик считает, что из положений данного приказа видно, что АО «Усть-Среднеканская ГЭС» локальным нормативным актом закрепило за собой обязанность по строительному контролю. Однако, строительный контроль ни застройщиком, ни подрядчиком в должной мере не осуществлялся.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неоднократном нарушении как застройщиком, так и подрядчиком требований к осуществлению строительного надзора (п. 7.3 СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная  редакция  СНиП   12-01-2004») на строительной площадке Усть-Среднеканской ГЭС.

В судебном заседании представитель Северо-Восточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, и устно пояснил доводы ответчика.

Выслушав доводы представителей заявителя и ответчика, выяснив фактические обстоятельства дела,  суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что между АО «Усть-Среднеканская ГЭС» и  АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» заключен Государственный контракт № 46/2008 от 25.04.2008 на выполнение строительно-монтажных работ, согласно которому генеральный подрядчик АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» выполняет строительно-монтажные работы 

В соответствии с Программой проведения проверок на 2016 год объекта капитального строительства «АО «Усть-Среднеканская ГЭС на р. Колыма. Пусковой комплекс 2016 – 2018 г.г. в составе гидроагрегата № 3» от 20.02.2016, на основании Распоряжения Северо-Восточного управления Ростехнадзора от 24.06.2016 № 123-р в период с 27.06.2016 по 30.06.2016 в отношении АО «Усть-Среднеканская ГЭС» проведена внеплановая выездная проверка соблюдения обязательных требований или требований,   установленных муниципальными правовыми актами.

Задачей проведенной проверки являлась оценка соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил, иных нормативных правовых актов и проектной документации, выявление нарушений (недостатков) применительно к выполненным работам при строительстве объекта капитального строительства «Усть-Среднеканская ГЭС».

Копию Распоряжения получил 24.06.2016 ведущий инженер ФИО5, о чем свидетельствует его подпись. 

При этом, в Акте проверки № 05/313-2016С от 30.06.2016 указано, что 24.06.2016 с Распоряжением ознакомлен и.о. генерального директора ФИО6

При проведении проверки присутствовала заместитель исполнительного директора ФИО7 

В ходе проверки 27.06.2016 АО «Усть-Среднеканская ГЭС»  сопроводительным письмом  № 05/800 от 27.06.2016 в ответ на № 123-р от 24.06.2016 направило комплект документов для проведения внеплановой проверки в соответствии с п. 11 Распоряжения № 123-р от 24.06.2016 (т. 1 л.д. 45).

В ходе проверки установлено нарушение АО «Усть-Среднеканская ГЭС»  требований нормативных актов в области строительного контроля.

По результатам проверки составлен Акт проверки № 05/313-2016С от 30.06.2016, в котором зафиксированы выявленные нарушения обязательных требований :

1. Бетонные работы ведутся без утвержденного  и  согласованного  с проектной  организацией   проекта производства работ;

2. Отсутствует утвержденный и согласованный с проектной организацией проект производства работ, ген. план строительства, проект;

3. Отсутствуют акты об устранении недостатков, указанных заказчиком в ходе проведения строительного контроля, а также лиц, осуществляющих подготовку  проектной  документации;

4. Не представлены разрешения проектной организации на внесение изменений в проектную документацию;

5.   Наличие   мусора  на строительной площадке;

6. Временные навесные лестницы не соответствуют ГОСТ;

7.  Осуществляется  хранение арматуры на строительной площадке;

8.  Осуществляется  хранение арматурных сеток на строительной площадке;

9. Отсутствует ограждение опасных зон и знаки безопасности

10. Отсутствуют специальные настилы для перемещения рабочих по строительной площадке;

11. Размещение санитарно-бытовых помещений в нарушение санитарно-эпидемиологических норм и правил, предъявляемых к бытовым помещениям;

12. Не  обеспечена  электробезопасность на строительной площадке;

13. На стройплощадке имеются не закрепленные кабели;

14. Лотки для предотвращения износа кабеля кранов  имеют повреждения или  отсутствуют;

15. Мусор  на подкрановых путях;

16. Тупиковые упоры башенного крана КБГС-450 не соответствуют обязательным требованиям;

17. Отсутствует знак «Место стоянки крана»;

18. Нарушение сроков частичного и полного технического освидетельствования крана КБГС-450;

19.  Отсутствует маркировка кабелей на кране;

20. Отсутствует маркировка баллонов с  кислород и газом;

21. Баллон с горючим газом не окрашен в яркий отличительный цвет;

22. Отсутствие защиты от атмосферных осадков и солнечных лучей при хранении    баллонов с газом на открытом воздухе;

23. Установленные осветительные мачты на строительной площадке не предусмотрены проектом;

24. Не соблюдены требования Правил по установке   распределительного устройства (РУ) на открытом воздухе;

25. РУ не имеет защиты от атмосферных осадков.  Нет защиты от проникновения в РУ влаги.

26. Ввод кабелей в РУ произведен с нарушением степени защиты оболочки;

27. На кабельных линиях (КЛ) существует опасность разрушения металлических оболочек из-за почвенной коррозии.  Не приняты меры к ее предотвращению;

28. Отсутствуют ограждения токоведущих частей РУ от случайных прикосновений;

29. На РУ, щитах, сборках нет запирающих устройств, препятствующих доступу в них работников электротехнического персонала;

30. На РУ, щитах, сборках нет надписей, указывающих диспетчерское наименование;

31. РУ, щиты, сборки не снабжены предупреждающими  знаками безопасности;

32. Конструкции распределительных устройств (РУ) не соответствуют     действующим стандартам.

На основании акта проверки в целях устранения выявленных нарушений требований федерального законодательства Северо-Восточным управлением Ростехнадзора в отношении АО «Усть-Среднеканская ГЭС» вынесено Предписание № 05/139-2016С от 30.06.2016 о принятии мер по устранению выявленных нарушений в установленный срок – до 15.09.2016.

Акт проверки № 05/313-2016С от 30.06.2016 и Предписание № 05/139-2016С от 30.06.2016 получил и.о. генерального директора ФИО6 11.08.2016, о чем свидетельствует его подпись.

По акту внеплановой проверки от 30.06.2016 № 05/313-2016С,  полученному АО «Усть-Среднеканская ГЭС» 11.08.2016, в адрес ответчика направлены Возражения от 11.08.2016.

К Возражениям были приложены документы согласно п. 11 Распоряжения № 123-р от 24.06.2016. Возражения с приложением получены СВУ Ростехнадзора 15.08.2016 согласно отметки о входящей корреспонденции ответчика (т. 2 л.д. 36 – 39).

15.09.2016 сопроводительным письмом № 01/1182 в ответ на № 054/309-2016 от 30.06.2016 в адрес ответчика направлено Извещение об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства № 1 от 15.09.2016 с прилагаемыми документами, которое было получено СВУ Ростехнадзора 16.09.2016 согласно отметке о входящей корреспонденции ответчика (т. 5 л.д. 54 – 73).

Не согласившись с Предписанием № 05/139-2016С от 30.06.2016, АО «Усть-Среднеканская ГЭС», обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании его недействительным.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон,  оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит заявленные требования  подлежащими удовлетворению. 

Согласно ч. 16 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта;

В силу ч. 3 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. 

Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. 

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 53 Градостроительного Кодекса РФ, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 Градостроительного Кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 53 Градостроительного Кодекса РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Порядок осуществления строительного контроля организатором строительства, застройщиком, техническим заказчиком или лицом, осуществляющим строительный контроль от имени застройщика или технического заказчика по договору, установлен нормами постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства». 

Согласно указанному порядку предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений (п. 2).

Строительный контроль проводится:

- лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик);

- застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик) (п. 3).

Функции строительного контроля вправе осуществлять работники подрядчика и заказчика, на которых в установленном порядке возложена обязанность по осуществлению такого контроля (п. 4).

Государственным контрактом № 46/2008 от 28.04.2008 предусмотрено, что :

- представитель заказчика производит технический надзор и контроль за производством и качеством выполняемых работ, осуществляет приемку выполненных работ. Он имеет право вносить изменения в объемы, характер выполняемых работ и номенклатуру поставляемых материалов и оборудования (п. 8.2);.

- заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством применяемых материалов (п. 11.1.1);

- заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством вправе заключать договор об оказании услуг по контролю и надзору за ходом и качеством выполняемых работ с соответствующей инженерной организацией или физическим лицом, имеющим лицензию на данный вид деятельности (п. 11.1.2);

- инженерная организация от имени заказчика осуществляет технический надзор и контроль за соблюдением подрядчиком графика выполнения и качества работ, а также производит проверку соответствия используемых им материалов и оборудовании условиям государственного контракта и проектной документации (п. 11.1.3);

- осуществляя контроль ведения работ, ни заказчик, ни нанятая им инженерная организация не вмешиваются в оперативно-хозяйственную деятельность генерального подрядчика (п. 11.1.5).

По материалам дела установлено, что заявитель осуществляет строительный контроль на основании Приказа от 11.01.2016 № 1 «О строительном контроле на строительной площадке Усть-Среднеканской ГЭС», согласно которому инженерно-технические работники АО «Усть-Среднеканская ГЭС» обязаны контролировать ход и качество строительно-монтажных работ.

Как следует из содержания указанного приказа, на инженерно – технических работников АО «Усть-Среднеканская ГЭС» возложены обязанности по : 

- осуществлению контроля соблюдения проектных решений;

- по осуществлению контроля соблюдения сроков строительства и требований нормативных документов;

- по осуществлению пооперационного контроля сроков выполнения строительно-монтажных работ, монтажа оборудования и электромонтажных работ и требований нормативных документе»;

- по осуществлению контроля соблюдения качества строительно-монтажных, электромонтажных и пуско-наладочных работ;

- по  проведению в процессе строительства контроля выполнения работ, которые оказывают влияние па безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства;

- по осуществлению по мере готовности промежуточной приемки ответственных конструкций;

- по осуществлению контроля наличия и правильности ведения исполнительной документации;

- по осуществлению проверки наличия документов, удостоверяющих качество используемых на строительстве оборудования, конструкций, изделий и материалов;

- по осуществлению контроля исполнения строительно-монтажными организациями указаний и предписаний авторского надзора;

- по осуществлению контроля внесения необоснованных изменений в техническую документацию и увеличения стоимости строительства;

- по осуществлению контроля но проверке состояния и соответствии проекту, поступающего на монтаж инженерного оборудования в части его монтажа и приемки в эксплуатацию;

- по осуществлению контроля своевременного устранения дефектов и недоделок, выявленных при выполнении строительно-монтажных, электромонтажных и пуско-наладочных работ.

Таким образом, АО «Усть-Среднеканская ГЭС» локальным нормативным актом закрепило за собой обязанность по строительному контролю, в отношении качества  выполнения строительно-монтажных работ по основным сооружениям на строительной площадке АО «Усть-Среднеканская ГЭС». 

Соответственно, в указанном объеме заявитель исполняет принятое обязательство по осуществлению строительного контроля.

При этом, из содержания Приказа № 1 от 11.01.2016 следует, что перечисленные в пунктах с 4 по 32 Предписания  нарушения не относятся к обязанностям инженерно – технических работников АО «Усть-Среднеканская ГЭС», перечисленным в указанном Приказе.

Указанные в пунктах 4 – 32 Предписания нарушения обнаружены на строительной площадке, переданной генеральному подрядчику АО «Усть-СреднеканГЭССтрой» для производства строительно-монтажных работ по Акту передачи строительной площадки под строительство АО «Усть-Среднеканской ГЭС» от 25.04.2008 на период строительства объекта, и связаны с выполнением строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком  АО «Усть-СреднеканГЭССтрой» в рамках Государственного контракта            № 46/2008 от 25.04.2008. 

Согласно Государственого контракта № 46/2008 от 25.04.2008 на выполнение строительно-монтажных работ :

- генеральный подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство Объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием (п. 4.1);

- генеральный подрядчик обязуется обеспечить приемку, разгрузку и складирование прибывающих на Объект материалов и оборудования (п. 4.2); 

- генеральный подрядчик несет ответственность за сохранность всех поставленных для реализации государственного контракта материалов и оборудования до подписания акта приемки выполненных работ (п. 4.5);

Также генеральный подрядчик обязан :

- производить работы  в полном соответствии  с  проектами,  сметами, рабочими чертежами и строительными нормами и правилами (п. 5.2);

- поставить на Объект необходимое оборудован не, строительную технику и инструмент (п. 5.3);

- гарантировать качество выполнения вех работ и их соответствие проектной документации и действующим строительным нормам н правилам (п. 5.4);

- обеспечить бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации объекта в течение гарантийного срока (п. 5.7);

- возвести собственными силами за счет средств, предусмотренных на эти цели в сводном сметном расчете в соответствии с утвержденным ПОСом, вес временные сооружения (п. 5.9);

- осуществить временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке и подсоединения вновь построенных коммуникаций в точке подключения в соответствии с ПОСом (п. 5.10);

- обеспечить в ходе строительства выполнение на строительной площадке необходимых мероприятий по технике безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды, соблюдение правил санитарной гигиены и правил противопожарной безопасности во время проведения работ на Объекте (п. 5.11);

- согласовать с органами государственною надзора порядок ведения работ на объекте и обеспечить соблюдение его на строительном площадке (п. 5.12);

- обеспечить содержание и уборку помещений Объекта, где производятся строительно-монтажные и ремонтные Работы (п. 5.13).

- осуществлять за свой счет охрану Объекта (п. 5.14).

Указанный перечень свидетельствует о том, что перечисленные в пунктах с 4 по 31 Предписания нарушения относятся к непосредственным обязанностям специалистов генерального подрядчика АО «Усть-СреднеканГЭСстрой», который выполняет строительно-монтажные работы согласно Государственного контракта № 46/2008 от 28.04.2008 и в соответствии с контрактом несет ответственность за неисполнение обязанности по соблюдению соответствующих строительных норм и правил.

Кроме того, правомерность отнесения на генерального подрядчика АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» обязанности по устранению нарушений, перечисленных в пунктах с 4 по 32 Предписания подтверждается представленными в материалы дела доказательствами исполнения указанных требований генеральным подрядчиком.

В подтверждение исполнения  пунктов с 4 по 32 Предписания сопроводительным письмом  № 1333/20 от 07.09.2016 в ответ на № 01/1001 от 09.08.2016 в адрес заявителя направлен Ответ генерального подрядчика АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» об устранении им нарушений по пунктам с 4 по 31 Предписания с приложением подтверждающих документов (т. 4 л.д. 51 – 65).

15.09.2016 сопроводительным письмом № 01/1182 в ответ на № 054/309-2016 от 30.06.2016 в адрес ответчика генеральным подрядчиком АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» направлено Извещение об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства № 1 от 15.09.2016 с приложением подтверждающих  документов (т. 5 л.д. 54 – 73).

Кроме того, ч. 2 ст. 53 Градостроительного Кодекса РФ предусмотрено, что в рамках осуществления строительного контроля, застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Из представленных в материалы дела доказательств  следует, что 21.03.2016 межу АО «Усть-Среднеканская ГЭС» и Генеральным проектировщиком АО «Ленгидропроект» заключен договор подряда № 3030 на выполнение рабочей документации и осуществление авторского надзора.

Согласно п. 1 указанного Договора авторский надзор - услуга по надзору автора проекта и других разработчиков проектной документации за строительством, осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте.

В соответствии с п. 2.1 Договора Генеральный проектировщик обязуется оказать предусмотренные Договором услуги, результатом выполненных работ являются рабочая документация, результаты инженерных изысканий на строительство объекта, результатом    оказанных услуг являетсяотчетная  документация  по осуществлению авторского надзора.

Таким образом, установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства свидетельствуют о том, что АО «Усть-Среднеканская ГЭС» исполняет принятое на основании локального нормативного акта обязательство по осуществлению строительного контроля в объеме, предусмотренном Приказом № 1 от 11.01.2016, - в части контроля  качества выполнения строительно-монтажных работ по основным сооружениям на строительной площадке АО «Усть-Среднеканская ГЭС». 

Перечисленные в пунктах с 4 по 32 Предписания нарушения не относятся к предмету строительного контроля, осуществляемого АО «Усть-Среднеканская ГЭС» на основании Приказа от 11.01.2016 № 1, поэтому возложение на заявителя обязанности по устранению указанных нарушений неправомерно.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнимости  оспариваемого Предписания в части пунктов с 4 по 32, т.к. юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

В данном случае на АО «Усть-Среднеканчская ГЭС» возложена обязанность по устранению нарушений, в отношении которых у АО «Усть-Среднеканчская ГЭС» отсутствует реальная возможность их устранения, кроме того, фактически указанные нарушения устранены АО «Усть-СреднеканГЭСстрой». 

 Между тем, исполнимость предписания является одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. 

В части пунктов с 1 по 3 Предписания в ходе судебного разбирательства установлено, что СВУ Ростехнадзора не представлены достоверные и достаточные доказательства непредставления перечисленных документов в ходе проведения проверки.

 П. 6.2 Государственного контракта  № 46/2008 от 25.04.2008 предусмотрена обязанность АО «Усть-Среднеканская ГЭС» передать генеральному подрядчику в пятидневный срок с латы подписания государственного контракта проектно-сметную документацию в объеме, в сроки и в составе, необходимых для производства работ по графику строительства объекта. 

Передаваемая документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил, пройти государственную экспертизу и утверждена в установленном порядке.

Как следует из пояснений представителей заявителя и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, генеральному подрядчику АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» для выполнения строительно-монтажных работ переданы : 

- проект производства работ, 

- генеральный план строительства, 

- проект строительства, прошедший государственную экспертизу и утвержденный в установленном порядке, 

- проект организации работ, 

- сетевой график, 

- акты об устранении недостатков, указанных заказчиком в ходе проведения строительного контроля, и лицами, осуществляющими подготовку проектной документации,

- исполнительная документация.

        Наличие оригиналов указанных документов у АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» подтверждается письмом от 21.12.2016 № 1771/12, направленным в ответ на запрос АО «Усть-Среднеканская ГЭС» № 04/687 от 21.12.2016 (т. 5 л.д. 115 – 116).

Второй экземпляр  указанных документов для осуществления технического надзора и контроля за производством и качеством выполняемых генеральным подрядчиком работ находится в архиве АО «Усть-Среднеканская ГЭС», расположенном в п. Синегорье.

При этом, из пояснений представителей заявителя в судебных заседаниях и представленных письменных доказательств следует, что перечисленные в пунктах с 1 по 3 Предписания документы, отсутствие которых вменяется заявителю, - полный комплект проектной документации на строительство Усть-Среднеканской ГЭС на р. Колыме, график строительства на 2016 - 2018г.г., согласованный Заказчиком, Генподрядчиком, Генпроектировщиком и утвержденный Инвестором, Акты устранения недостатков выполненных работ при строительстве, согласование изменений в рабочей документации, как неотъемлемая часть исполнительной документации – в полном объеме были  представлены проверяющему лицу ФИО4 в ходе проверки по месту ее проведения. Однако, указанные документы перечислены в пунктах 1 – 3 Предписания как отсутствующие.

По материалам дела установлено, что в ходе проверки 27.06.2016 сопроводительным письмом № 05/800 от 27.06.2016 в ответ на № 123-р от 24.06.2016 АО «Усть-Среднеканская ГЭС» представило проверяющему комплект документов для проведения внеплановой проверки в соответствии с п. 11 Распоряжения № 123-р от 24.06.2016 (т. 1 л.д. 45). 

Представление в ходе проверки затребованных в п. 11 Распоряжения документов подтверждается представленной в материалы дела Служебной запиской заместителя начальника Отдела капитального строительства ФИО8, из которой следует, что на строительной площадке АО «Усть-Среднеканская ГЭС» в целях ознакомления с документами проверяющему лицу  ФИО4 было предоставлено рабочее место в административном здании. По перечню п. 11 Распоряжения СВУ Ростехнадзора от 24.06.2016 № 123-р ФИО4 были предоставлены следующие документы:

- полный комплект проектной документации на строительство Усть-Среднеканской ГЭС на р. Колыме, разработанный Институтом Ленгидропроект, утвержденный Приказом Министерства энергетики СССР от 04.01.1989 № 3-пс и прошедший Государственную экспертизу в Отделе государственной экспертизы предпроектной и проектной документации для строительства и Декларации безопасности гидротехнических сооружений объектов ТЭК по отрасли «Электроэнергетики» (Росэнергоэкспертиза) ФГУП фирма «Энергопроект» (экспертное заключение № Э-1 от 19.02.2004); 

- график строительства на 2016 – 2018 г.г., согласованный Заказчиком, Генподрядчиком и Генпроектировщиком и утвержденный Инвестором - ОАО «РусГидро»;

- проекты производства работ по видам работ, включая и ПНР на выполнение бетонных работ;

- акты устранения недостатков выполнения работ при строительстве, отраженных в Разделе 4 «Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства»;

- полный комплект исполнительной документации, неотъемлемой частью которой является рабочая документация и внесенные в нее изменения.

Кроме того, документы согласно п. 11 Распоряжения № 123-р от 24.06.2016 повторно направлены АО «Усть-Среднеканская ГЭС» в адрес ответчика с Возражениями от 11.08.2016 по Акту проверки (т. 2 л.д. 36 – 39).

15.09.2016 сопроводительным письмом  № 01/1182 в ответ на № 054/309-2016 от 30.06.2016  АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» в адрес ответчика направлено Извещение об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства № 1 от 15.09.2016 с приложением указанных документов (т. 5 л.д. 54 – 73).

Из содержания оспариваемого Предписания и пояснений представителя ответчика следует, что техническая документация представлена заявителем в ходе проверки частично, однако, с достаточной степенью достоверности подтвердить непредставление указанных документов ответчик не смог в связи с отсутствием надлежащих письменных доказательств - перечня запрашиваемых документов с отметками об их наличии или отсутствии, либо расписки в получении документов и т.д..

В то же время, в ходе судебного разбирательства заявителем представлены в материалы дела достаточные доказательства, свидетельствующие о наличии у АО «Усть-Среднеканская ГЭС» в полном объеме относящейся к предмету проверки  проектной, технической, исполнительной  документации. 

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами и пояснениями представителей заявителя в судебном заседании подтверждается, что документы, перечисленные в пунктах 1 – 3  Предписания № 05/139-2016С от 30.06.2016 как отсутствующие, имелись у АО «Усть-Среднеканская ГЭС» в момент проведения проверки и трижды были направлены в СВУ Ростехнадзора. 

Достаточные доказательства обратного ответчиком не представлены.

Таким образом, в пунктах 1 – 3 Предписания неправомерно указано на нарушение АО «Усть-Среднеканская ГЭС» требований нормативных актов, т.к. отсутствие перечисленных документов не подтверждено документально и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

В то же время, в ходе судебного разбирательства представитель ответчика подтвердил, что  указанные документы представлены заявителем в полном объеме. 

Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено нарушение административным органом порядка организации и проведения проверки, регламентированного Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Согласно ч. 3 ст. 16 Закона № 294-ФЗ к акту проверки прилагаются протоколы отбора образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, протоколы или заключения проведенных исследований, испытаний и экспертиз, объяснения работников юридического лица, работников индивидуального предпринимателя, на которых возлагается ответственность за нарушение обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии.

Между тем, Акт внеплановой проверки № 05/313-2016С от 30.06.2016, в котором зафиксированы выявленные нарушения, не содержит сведений об исследовании  технической документации, проведении осмотров и обследований, о фиксации их результатов, к акту не приложены какие-либо документальные доказательства.

Согласно п. 4 ст. 16 Закона № 294-ФЗ  акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. 

В случае, если для составления акта проверки необходимо получить заключения по результатам проведенных исследований, испытаний, специальных расследований, экспертиз, акт проверки составляется в срок, не превышающий трех рабочих дней после завершения мероприятий по контролю. 

По материалам дела установлено, что Акт внеплановой проверки № 05/313-2016С от 30.06.2016 и Предписание № 05/139-2016С от 30.06.2016 вручены исполнительному директору  АО «Усть-Среднеканская ГЭС» ФИО6  11.08.2016,  т.е.  более чем через месяц после завершения проверки,  при том, что срок для устранения выявленных нарушений установлен в Предписании – до 15.09.2016.

Несвоевременное направление  акта проверки нарушает права юридического лица на своевременное ознакомление с выявленными нарушениями при проведении надзорных мероприятий и препятствует своевременному направлению возражений в случае привлечения к административной ответственности.

При этом, постановлениями № 05-305-2016С и № 05-306-2016С от 11.07.2016 заявитель был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ и по ст. 9.11 КоАП РФ. 

До возбуждения и рассмотрения дел об административном правонарушении ни Акт проверки, ни Предписание ответчиком в адрес заявителя не были направлены.

Возражения по Акту проверки с приложением подтверждающих документов заявитель направил в СВУ Ростехнадзор 11.08.2016. 

Указанные Возражения не были рассмотрены и приняты во внимание ответчиком, поскольку на дату поступления Возражений заявитель уже был привлечен к административной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 20 Закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

В силу ч. 2 ст. 20 Закона № 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных  ч. 4 ст. 16 Закона № 294-ФЗ - в части непредставления акта проверки. 

При указанных обстоятельствах существенное нарушение срока представления Акта проверки может быть квалифицировано как грубое, исходя из последствий, к которым привело указанное нарушение.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, признание недействительным  ненормативного акта возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.

По результатам исследования оспариваемого предписания установлено, что указанный ненормативный акт обладает признаками, являющимися основанием для признания его недействительным.

П. 5 ст. 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако, указанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложен-ных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В данном случае Северо-Восточным управлением Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору не представлены достаточные доказательства правомерности выдачи оспариваемого предписания.

В то же время, с учетом представленных по делу доказательств суд признает документально подтвержденными обстоятельства, на которые заявитель ссылается как на основание своих требований. Указанные доказательства признаются достаточными для  удовлетворения заявленных АО «Усть-Среднеканская ГЭС» требований. 

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной им в определении № 244-О от 12.05.2005, принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, и не может принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании предписания, поскольку судом установлена его недействительность.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение по существу. 

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Из материалов дела следует, что при обращении в арбитражный суд заявителем платежным поручением № 666 от 22.08.2016 перечислена государственная пошлина в размере 3 000 руб., которая в соответствии со ст. 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявленных требований подлежит взысканию в пользу заявителя с ответчика.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объеме. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

1. Требования заявителя, Акционерного общества «Усть-Среднеканская ГЭС», удовлетворить.

         2. Предписание Северо-Восточного управления Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору № 05/309-2016С от 30.06.2016 признать недействительным.

        3.  Взыскать с ответчика, Северо-Восточного управления Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору, в пользу заявителя, Акционерного общества «Усть-Среднеканская ГЭС», государственную пошлину в размере 3 000 руб., уплаченную по платежному поручению № 666 от 22.08.2016. Выдать заявителю исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

4. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в месячный срок со дня  принятия через Арбитражный суд Магаданской области, в порядке, установленном АПК РФ.

Судья                                                                                       Степанова Е.С.