ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, г. Москва, проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-36041/2019

Дело №А40-24970/2018

г. Москва

15 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Елоева А.М.,

судей: Юрковой Н.В., Яремчук Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Школьник-ЮЗ» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2019 по делу №А40-249710/18 по иску ООО «Школьник-ЮЗ» к ГКУ Дирекция ДОгМ о взыскании задолженности в размере 7 157 149 руб. 14 коп., пени в размере 395 671 руб. 06 коп., пени с 22.01.2019 по день фактический оплаты в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.10.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.08.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Школьник-ЮЗ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБОУ Школа № 166 о взыскании задолженности в размере 7 157 149 руб. 14 коп., образовавшейся в связи с отсутствием оснований прекращения обязательства ответчика по оплате оказанных истцом услуг зачетом, пени в размере 395 671 руб. 06 коп. и с 22.01.2019 по день фактический оплаты в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ.

Решением от 19.04.2019 в удовлетворении исковых требований. 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению заявителя жалобы, право требования неустойки в виде штрафа у Заказчика возникает только в том случае, если вменяемые недостатки обоснованы, в установленные в претензионном акте сроки Исполнителем не устранены, и, как следствие, Заказчик не принял рационы питания и комплекты бутилированной воды т.к. Контракт запрещает их приемку. По результатам контрольных мероприятий, проведенных Заказчиком услуг 16.05.2018 и 31.05.2018 Заказчик направил в адрес Исполнителя две Претензии, которые являются необоснованными. 

В подтверждение своей правовой позиции истец также указывал на лабораторные исследования, проведенные независимым лицом. 

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) на основании результатов определения исполнителя способом закупки (протокол от 14.06.2017 № ПРО1) заключен государственный контракт № ОПП-2017/19 от 28.06.2017, по условиям которого исполнитель обязуется по заявкам заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями контракта и технического задания (приложение 1), а заказчик принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 2.5 договора оплата осуществляется заказчиком исходя из фактического объема оказанных услуг по ценам единиц услуг, но в размере, не превышающем максимальной цены контракта.

Согласно п. 2.5.1 договора ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг.

Пунктом 4.1 договора установлено, что фактический объем оказанных услуг ежедневно указывается в абонементной книжке.

Согласно п. 4.2 договора в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество рационов питания, предоставленных исполнителем на определенную дату.

Согласно п. 4.7 договора на основании оформленных реестров талонов исполнитель формирует сводный отчет об услугах, оказанных в отчетном месяце, который является основанием для оформления акта сдачи-приемки услуг.

Согласно п.4.11 договора в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг на объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке. При этом копия претензионного акта направляется исполнителю посредством факсимильной связи/или электронной почты. В случае, если уполномоченный представитель исполнителя на объекте заказчика отказывается подписывать и принимать претензионный акт, в акте делается соответствующая отметка с указанием причин отказа и он направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты, с последующей отправкой исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением.

Согласно п. 4.12 договора, при возникновении разногласий по оценке качества услуг, проверку проводят специалисты уполномоченных организаций.

Согласно п.2.5.3 договора в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, оплата по контракту может быть осуществлена заказчиком путем выплаты исполнителю суммы уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов). При принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом сумм неустоек (штрафов, пеней) заказчиком должен быть учтен срок рассмотрения исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки в соответствии с п. 11.3.1 контракта. Наличие возражений относительно выставленных претензионных требований не является основанием, препятствующим удержанию штрафных санкций из сумм, причитающихся к оплате.

Суд первой инстанции установил, что сторонами подписан акт сдачи-приемки услуг от 31.05.2018, согласно которому истцом оказаны услуги в мае 2018 года, при этом в акте содержится указание заказчика на выплату с учетом удержания штрафа в соответствии с п. 7.7 контракта. Ответчиком направлена в адрес истца претензия, исх. № 09-3864/8 от 23.05.2018 об удержании штрафа в размере 0,5 % цены контракта в соответствии с п. 7.7 контракта, и претензия, исх. № 09-4127/8 от 05.06.2018 об удержании штрафа в размере 0,5 % от цены контракта в соответствии с п. 7.7 контракта. Основанием начисления штрафов является ненадлежащее исполнение истцом  обязательств 16.05.2018 с нарушением п.п. 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.10, 4.16, 4.22 технического задания и 31.05.2018 с нарушением п.п. 2.1, 2.15, 4.1, 4.2, 4.6, 4.10, 4.11, 4.16, 4.23, 4.26, 4.27, 5.4 технического задания. В ответ на полученную претензию, истец письмом, исх. № 72свао от 29.05.2018, выразил несогласие с предъявленными требованиями о начислении неустойки.

Суд первой инстанции также установил, что в материалы дела представлены заявки на 16.05.2018, на 31.05.2018, реестры талонов за май 2018 года, талон от 16.05.2018, подтверждающие выдачу рационов питания, при этом ответчиком, в порядке п. 4.11 контракта составлены претензионные акты № 1 от 31.05.2018, № б/н от 31.05.2018, № б/н от 31.05.2018, которыми зафиксированы нарушения указанных пунктов технического задания.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что согласно претензионных актам № 100 от 16.05.2018, № 104 от 16.05.2018 зафиксированы также нарушения указанных пунктов технического задания: нарушена технология приготовления кулинарного изделия «Суп пюре из гороха на мясном бульоне», количество рационов питания на обед не соответствует заявке, а именно выявлена недостача 68 рационов питания.

Оценив указанные акты, суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем исполнения истцом обязательств 16.05.2018 и 31.05.2018, указав, что поскольку порядок прекращения обязанности по уплате неустойки путем оплаты оказанных услуг за вычетом такой суммы согласован сторонами при заключении договора, соответствующая обязанность правомерно прекращена ответчиком в соответствии с положениями ст.ст. 309, 330, 410 ГК РФ, п. 2.5.3, п. 7.7 контракта, в отсутствие выплаты истцом неустойки в добровольном порядке.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции. 

В отношении обстоятельств данного спора стороны указывают на взаимоисключающие обстоятельства, при этом истец ссылается выполнение своих обязательств надлежащим образом, ответчик, в свою очередь, заявляет о недостатках в приготовленных блюдах, а также на излишки продуктов питания в ненадлежащих местах хранения. 

Помимо подписания актов, подготовки и направления претензий, а также реализации иных механизмов, предусмотренных заключенным сторонами контрактов, которые сами по себе, составленные в одностороннем порядке, не могут являться безусловным доказательством качественности либо некачественности предоставляемых истцом блюд, данным контрактом также предусмотрена процедура оценки независимым лицом, обладающим специальными познаниями, качественности таких блюд. 

Так, в соответствии с пунктом 4.12 контракта при возникновении разногласий между исполнителем и заказчиком по оценке качества оказания услуг, проверку качества проводят специалисты уполномоченных организаций.

Истец указывает, что в соответствии с данным условием контракта сразу же после выявления ответчиком нарушения им был направлен образец блюда «Суп пюре из гороха на мясном бульоне» на лабораторные исследования в Аккредитованную испытательную лабораторию. 

Согласно результатам проведенных испытаний данное блюдо по органолептическим, физико-химическим и микробиологическим показателям соответствует требованиям ТР ТС 021-2011 «О безопасности пищевой продукции», а также технологической карте № 2038.1 «Суп-пюре из гороха на мясном бульоне», что подтверждается Протоколом лабораторных исследований № 212 от 22.05.2018г. (том 2 стр.10-11) ООО «Независимый испытательный центр «Тест-оптим» (Лицензия №77.01.13.001.Л.0000360.04.06).

При этом в протоколе лабораторных исследований указано, что образец представляет собой суп-пюре из гороха на мясном бульоне. Внешний вид: однородная масса без комков заварившейся муки, кусочков непротертых овощей и гороха. С поверхности добавлена зелень. Цвет: желтоватый. Консистенция нежная бархатистая. Вкус умеренно соленый, свойственный гороху. Запах гороха, пассированных овощей.

Суд первой инстанции, оценивая данный протокол лабораторных исследований, указал, что он не подтверждают отсутствие нарушения технологии изготовления блюда, поскольку проба в присутствии заказчика не отбиралась, акт отбора пробы отсутствует и заказчику не направлялся, в исследования указано на то, что в представленном образце имеются кусочки не протертых овощей и гороха, что указывает на изготовление блюда в нарушение рецептуры.

Апелляционным судом в соответствии с ч.2 ст.268 АПК РФ был приобщен к материалам дела Акт отбора образцов продукции от 16.05.2018, который подписан заведующим производством и территориальным управляющим исполнителя. 

Оценивая представленные доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что исполнителем были совершены все возможные действия для подтверждения качественности блюд, при этом время отбора проб и время передачи проб для исследования, свидетельствуют о том, что у истца отсутствовала реальная возможность для подготовки нового блюда, которое могло бы быть доставлено в лабораторию. 

Нежелание заказчика подписывать Акт отбора образцов не может лишать исполнителя права на оценку качества независимым специалистом, предусмотренного п.4.12 контракта.

Ответчик в свою очередь также имел возможность обратиться к независимым специалистам, которые могли бы оценить качество готовых блюд. 

Также необходимо отметить, что действующее законодательство и условия контракта не исключают возможности не только составления претензионных актов и других документов для фиксации нарушений со стороны исполнителя, но и фото-, видефиксацию нарушений, привлечение уполномоченных государственных органов и иных лиц для установления нарушений.

По мнению апелляционного суда, при условии длительных конфликтных взаимоотношений сторон контракта, факт нарушения контракта в части качества выдаваемых истцом блюд, может удостоверяться не только односторонне составленными документами, но и другими доказательствами.

В данном случае истец воспользовался своим правом на независимую оценку в порядке п.4.12 контракта, и при отсутствии доказательств недостоверности представленных истцом документов, у апелляционного суда также отсутствуют правовые основания для игнорирования выводов независимого оценщика. 

Также апелляционный суд не может считать доказанным факт обнаружения излишков пищи, и других нарушений, при взаимоисключающих пояснениях сторон и представленных документов. Соблюдение стороной контракта процедуры подготовки претензионного документа, не может само по себе безусловно подтверждать имевшееся нарушение. 

В то же время, если данное нарушение существенно, заказчик не лишен возможности обратиться в органы Роспотребнадзора, или иные уполномоченные или независимые организации, либо самостоятельно зафиксировать нарушение таким способом, который бы позволял суду достоверно его установить. 

Апелляционным судом учитывается и то обстоятельство, что ответчик не указал каких-либо негативных последствий, которые могли бы подтвердить факт заявленных нарушений, например, выявленные заболевания учащихся.

Кроме того, апелляционным судом также учитываются выводы Арбитражного суда Московского округа, изложенные в постановлении от 15.04.0219 по делу №А40-136024/2018, которым также оценивалось исполнение сторонами того же контракта - №№ОПП-2017/2019 от 28.06.2017. 

Поскольку иных оснований для неоплаты и удержания денежных средств истца ответчиком не указано, апелляционный суд в соответствии со ст.ст.309, 310, 779, 781 ГК РФ приходит к выводу о необходимости взыскания с ответчика 7 157 149 руб. 14 коп. в качестве оплаты за оказанные услуги по организации питания. 

Кроме того, апелляционный суд считает также обоснованными и соответствующими п.п.7.1, 7.2, 7.3 Контракта требования о взыскании неустойки. Размер и правильность начисления неустойки ответчиком по существу не оспорены. 

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 269, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2019 по делу №А40-249710/18 отменить. 

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы в пользу ООО «Школьник-ЮЗ» задолженность в размере 7 157 149 руб. 14 коп., пени в размере 395 671 руб. 06 коп., пени с 22.01.2019 по день фактический оплаты в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России исходя из суммы задолженности в размере 7 157 149 руб. 14 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 63 101 руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судьяА.М. Елоев 

 

СудьиН.В. Юркова 

Л.А. Яремчук