ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-13904/2018

28 февраля 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  21 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  28 февраля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15826/2018) индивидуального предпринимателя Жолудева Виталия Александровича (далее – предприниматель, заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2018 по делу № А70-13904/2018 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области, ОГРН 1057200723315, ИНН 7202137709 (далее – Департамент, заявитель, административный орган) к индивидуальному предпринимателю Жолудеву Виталию Александровичу (ОГРНИП 311723221000025, ИНН 722100735710) о привлечении к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

 

при участии в судебном заседании до объявления перерыва представителей:  

от предпринимателя – ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации); ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Департамента – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания лицо извещено надлежащим образом,

установил:

Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2018 требования заявителя удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. и с направлением на уничтожение в установленном порядке алкогольной продукции, указанной в протоколе об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 05.07.2018.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что имеющимися в деле материалами проведенных проверочных мероприятий подтверждается факт хранения предпринимателем алкогольной продукции без лицензии, доказательства, свидетельствующие о невозможности соблюдения заинтересованным лицом требований законодательства о лицензировании, в материалах дела отсутствуют.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом податель апелляционной жалобы настаивает на том, что деятельность в магазине «Весна», расположенном по адресу: 

<

...>, фактически осуществляется не предпринимателем, а ФИО3, которая арендует бизнес у заинтересованного лица, на том, что изъятая алкогольная продукция принадлежит продавцу ФИО4, и на том, что судом первой инстанции не учтено материальное положение заинтересованного лица, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей, наличие кредитных обязательств, неоднократных пожаров, в результате которых уничтожено имущество предпринимателя.

Предприниматель также отмечает, что не был уведомлен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

К апелляционной жалобе предпринимателя приложены дополнительные доказательства, против приобщения которых к материалам дела в представленных суду апелляционной инстанции письменных пояснениях возражал Департамент. 

В приобщении обозначенных доказательств к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано, поскольку судебные акты по административным правонарушениям, вынесенные судом общей юрисдикции, не являются доказательствами по делу в арбитражных судах, а также заинтересованным лицом в нарушение положений части 2 и 3 статьи 268 АПК РФ не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, которые суд признает уважительными. Указанные документы подлежат возврату лицу, их представившему.

Департамент в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве не согласился с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Предприниматель в судебном заседании до объявления перерыва поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По окончании перерыва в судебном заседании лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем суд апелляционной инстанции продолжил рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, выслушав явившегося до объявления перерыва в судебном заседании предпринимателя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заинтересованное лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя 29.07.2011.

Предприниматель осуществляет деятельность в магазине «Весна», расположенном по адресу: 

<

...>. В указанном магазине реализуются продукты питания, безалкогольные напитки и промышленные товары.

В связи с поступлением в Департамент письменного обращения ФИО5 о реализации ему 31.05.2018 в магазине «Весна» бутылки водки 04.07.2018 возбуждено дело об административном правонарушении № 195-ИП-14.17/2018 и проведении административного расследования.

05.07.2018 в ходе проведения осмотра помещения магазина «Весна»,  расположенного по адресу: 

<

...>, с участием представителя заинтересованного лица должностным лицом административного органа обнаружены и изъяты 19 бутылок водки «Родник Сибири», объемом 0,5л., крепостью 40%. 

По факту незаконного оборота алкогольной продукции (хранение) 27.08.2018 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении по признакам части 3 статьи 14.17 КоАП РФ (т.1 л.д.9-10).

На основании указанного протокола и руководствуясь статьей 23.1 КоАП РФ и статьей 202 АПК РФ, Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

21.11.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет.

Правовую основу производства и оборота этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции в Российской Федерации регулирует Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ), согласно пункту 16 статьи 2 которого под оборотом указанной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа.

Деятельность по обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением оборота пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, подлежит лицензированию (пункт 1 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ).

В пункте 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, разъяснено, что с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в магазине «Весна», в котором предприниматель осуществляет свою деятельность, 05.07.2018 в ходе осмотра помещения магазина обнаружены и изъяты 19 бутылок водки «Родник Сибири», объемом 0,5л., крепостью 40%, что подтверждается протоколом осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 05.07.2018, объяснениями ФИО6 и фотоматериалом, приложенным к ним, протоколом об административном правонарушении от 27.08.2018 (т.1 л.д.9-10, 28, 33, 35-38).

Доказательства наличия у заинтересованного лица лицензии на осуществление оборота алкогольной продукции предпринимателем в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта оборота (хранения) алкогольной продукции предпринимателем без соответствующей лицензии, и, как следствие, о наличии в действиях заинтересованного лица события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что деятельность в магазине «Весна» фактически осуществляется не им, а ФИО3, которая арендует бизнес у заинтересованного лица, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Так, факт осуществления в магазине «Весна» предпринимательской деятельности именно заинтересованным лицом подтверждается информацией, размещенной в уголке покупателя в указанном помещении (т.1 л.д.37), а также кассовым чеком (т.1 л.д.34), содержание которого позволяет установить принадлежность контрольно-кассовой техники именно предпринимателю.

При этом выдача доверенности ФИО3 на представление интересов заинтересованного лица, как правильно отметил суд первой инстанции, не подтверждает факт осуществления предпринимательской деятельности в указанном выше магазине ФИО3

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В рассматриваемом случае вина предпринимателя в совершении вменяемого ему Департаментом правонарушения выражается в том, что предприниматель вопреки законодательному запрету осуществления предпринимателями оборота с крепкой алкогольной и спиртосодержащей продукцией, в то же время допустил нахождение на своей торговой точке означенной продукции, что свидетельствует о наличии вины в форме неосторожности.

При этом утверждения заинтересованного лица о том, что обнаруженная в магазине алкогольная продукция принадлежит продавцу ФИО4, судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание ввиду того, что объем изъятой алкогольной продукции (19 бутылок) и ее нахождение в помещении магазина не позволяют сделать вывод о том, что указанная алкогольная продукция предназначена для целей, связанных с личным потреблением.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, административным органом установлено и подтверждается материалами дела.

Ссылки предпринимателя на то, что заинтересованное лицо не было уведомлено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Из материалов дела усматривается, что 09.07.2018 административным органом в адрес предпринимателя направлено извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 21.08.2018, которое получено последним 12.07.2018, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 62500423001979 и уведомлением о вручении (т.1 л.д.29, 176).

17.08.2018 в адрес заявителя поступило ходатайство представителя предпринимателя ФИО3 об отложении составления протокола на дату после 25.08.2018 на любой рабочий день (т.1 л.д.24), которое административным органом удовлетворено.

17.08.2018 предпринимателю направлено извещение о новой дате составления протокола об административном правонарушении – 27.08.2018, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений от 17.08.2018 № 2, копией почтовой квитанции от 17.08.2018 и отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 62500424002265 (т.1 л.д.22, 121).

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 62500424002265 21.08.2018 осуществлена неудачная попытка вручения заинтересованному лицу извещения о новой дате составления протокола об административном правонарушении, указанное извещение предприниматель получил только 04.09.2018, при этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что предприниматель самостоятельно несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, указанным в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 67 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Кроме того, представитель заинтересованного лица ФИО3 дополнительно уведомлена по телефону сотрудником Департамента о дате и времени составления протокола, что подтверждается телефонограммой от 20.08.2018 № 103, а также записью № 103 в журнале регистрации телефонограмм, телеграмм (т.1 л.д.21, 117).

При этом детализация входящих звонков телефона ФИО3, на которую ссылается предприниматель в обоснование неполучения телефонограммы от 20.08.2018 № 103 (т.1 л.д.56-73), обоснованно не принята во внимание судом первой инстанции, поскольку указанный документ составлен неустановленным лицом, не имеет каких-либо реквизитов, в частности, печати оператора связи, подписей его должностных лиц. 

Следовательно, предпринимателем не опровергнут факт получения представителем заинтересованного лица ФИО3 телефонограммы от 20.08.2018 № 103.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в судебном заседании суда первой инстанции 13.11.2018 ответчик пояснил, что знал о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается аудио протоколом судебного заседания (т.2 л.д.82).

В свою очередь, в судебном заседания 15.11.2018 предприниматель отрицал, что уведомлен о времени и месте составления протокола, назначенного на 27.08.2018, и пояснил, что ФИО3 также его об этом не уведомляла.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы, в том же судебном заседании предприниматель пояснил, что он и ФИО3 выехали на составление протокола об административном правонарушении в город Тюмень, но по причине отсутствия документов у ФИО3, подтверждающих личность или полномочия, что выяснилось в ходе поездки, не явились в Департамент (аудиозапись с 05 мин. 50 сек.).

При таких обстоятельствах, принимая во внимание имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствующие о принятии Департаментом всех необходимых мер для извещения ФИО2, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предприниматель считается извещенным надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Апелляционная коллегия также не усматривает оснований для применения положений части 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно части 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для граждан составляет не менее десяти тысяч рублей, а для должностных лиц - не менее пятидесяти тысяч рублей.

При этом установление возможности снижения штрафа в соответствии с частью 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ связывается не только и не столько с отсутствием негативных последствий совершения правонарушения, сколько с исключительными обстоятельствами его совершения.

В рассматриваемой ситуации суд апелляционной инстанции не усматривает исключительных обстоятельств, влекущих необходимость уменьшения размера штрафа, примененного судом первой инстанции, поскольку нахождение на иждивении предпринимателя двух несовершеннолетних детей не отличается от обычного семейного положения гражданина Российской Федерации, а, кроме того, выявленное правонарушение явилось следствием действий предпринимателя по нарушению обязательных для применения и исполнения требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ, принятых в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, экономических интересов Российской Федерации, обеспечения безопасности алкогольной и спиртосодержащей продукции, нужд потребителей в ней.

При этом представленные заинтересованным лицом доказательства не свидетельствуют о тяжелом материальном положении предпринимателя. Так, предпринимателем в подтверждение своего имущественного и финансового положения представлены справка о наличии кредита, остаток задолженности по которому составляет 1 368 522 руб. 69 коп., сведения о наличии другого кредита в размере 204 000 руб., документы, подтверждающие несение расходов, связанных с предпринимательской деятельностью, справки органов МЧС, согласно которым в июле 2016 года в торговом павильоне предпринимателя произошел пожар; в июне 2014 года из-под крыши другого торгового павильона предпринимателя шел дым (т.2 л.д.40-43). 

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что наличие указанных документов, само по себе, в отсутствие иных доказательств, не свидетельствует о тяжелом материальном положении предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что предпринимателем осуществляется торговая деятельность в магазине «Весна», расположенном по адресу: 

<

...>, при этом сведений о кассовой выручке заинтересованным лицом в материалы дела не представлено. Не представлены также сведения о наличии у предпринимателя на праве собственности объектов недвижимости и транспортных средств.

При этом пожар и задымление в торговых павильонах предпринимателя согласно справкам органов МЧС произошли в 2016 году и в 2014 году, соответственно, то есть несколько лет назад, в свою очередь, предпринимателем в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих, что указанные обстоятельства в настоящий момент влияют на материальное положение заинтересованного лица и исключают оплату штрафа в минимальном размере, установленном законом.

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая отсутствие надлежащих доказательств тяжелого материального положения предпринимателя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для снижения наказания ниже низшего размера санкции части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, поскольку назначенный судом первой инстанции административный штраф в размере 500 000 руб. отвечает целям административной ответственности и не влечет избыточное ограничение прав предпринимателя. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В силу вышеизложенного оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, а равно 4.1.1, 3.4 КоАП РФ о замене административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение апелляционным судом не усмотрено.

Изъятая у предпринимателя в соответствии с протоколом об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 05.07.2018 алкогольная и спиртосодержащая продукция обоснованно направлена судом первой инстанции на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. 

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку в соответствии со статьей 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2018 по делу № А70-13904/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов

 О.Ю. Рыжиков