ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-5718/2017

05 декабря 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  30 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 декабря 2017 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12662/2017) общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2017 по делу № А70-5718/2017 (судья Безиков О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Тюменской области (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>)

об оспаривании постановления 72 № 09-26/17/2139 по делу об административном правонарушении от 17.04.2017 

 

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,    

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее - заявитель, Общество, ООО «Фортуна») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы  № 8 по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Инспекция, МИФНС России № 8 по Тюменской области) об отмене постановления по делу об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 от 17.04.2017, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2017 по делу № А70-5718/2017 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях (бездействии) ООО «Фортуна» события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе виновности заявителя в его совершении, и отсутствием со стороны административного органа нарушений установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Фортуна» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель указывает на отсутствие события вменяемого административного правонарушения, поскольку терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов контрольно-кассовой техники (ККТ).

При этом, по утверждению заявителя, факт совершения вменяемого ему в вину административного правонарушения не подтвержден доказательствами, полученными в установленном законом порядке, а привлечение его к административной ответственности произведено с нарушением требований статей 28.2, 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, в частности, в качестве нарушений процедуры вынесения оспариваемого постановления, установленных вышеназванными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заявитель указывает на то, что Обществу не было известно о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении, данные процессуальные действия были проведены без его участия, в адрес Общества не был направлен акт проверки, чем было нарушено право заявителя на участие в рассмотрении дела, а также пользовании всеми правами предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, по мнению подателя жалобы при проведении внеплановой проверки МИФНС России № 8 по Тюменской области допустило нарушение положения пункта 2 статьи 10 и пункта 3 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», поскольку отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, а также заявителю не был вручен приказ о проведении проверки.

Также, заявитель указывает на то, что в оспариваемом постановлении не отражены смягчающие и отягчающие обстоятельства, в связи с чем избранный административным органом вид наказания (административный штраф) назначен заявителю необоснованно. При этом, по мнению Общества, учитывая характер и степень общественной опасности допущенного нарушения, отсутствие доказательств, свидетельствующих о пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, недоказанность наступления вредных последствий правонарушения, данное правонарушение является малозначительным, а в соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

МИФНС России № 8 по Тюменской области письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлен.

МИФНС России № 8 по Тюменской области и ООО «Фортуна», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание представителей не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

До начала судебного заседания от заявителя поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

На основании поручения от 01.03.2017 № 09-06/8 должностным лицом административного органа проведена проверка ООО «Фортуна» на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа, деятельности по приему платежей физических лиц осуществляемой платежными агентами, на объекте, расположенном по адресу: 627013, 

<

...>, магазин «Смешанные товары» - «Ассорти», платежный терминал № 10089565.

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов № 4 от 01.03.2017 налоговым органом проведен осмотр в магазине «Смешанные товары» - «Ассорти» в торговом зале платежного терминала № 10089565 платежного агента ООО «Фортуна» ИНН 

<

***>, находящегося по адресу: 627013, 

<

...>.

При внесении 01.03.2017 в 10 час. 05 мин. налоговым инспектором наличных денежных средств в сумме 10 руб. в счет оплаты услуг сотовой связи поставщика услуг «TELE2» в целях личного, семейного пользования (пополнение баланса) на номер телефона-счета в платёжный терминал № 10089565 платежного агента ООО «Фортуна», указанным платежным терминалом в автоматическом режиме отпечатана квитанция № 34816, которая не содержит следующих обязательных реквизитов (признаков фискализации контрольно-кассовой техники), а именно:

- наименование документа - кассовый чек;

- порядковый номер за смену;

- регистрационный номер ККТ;

- заводской номер экземпляра модели фискального накопителя;

- фискальный признак документа;

- порядковый номер фискального документа;

- номер смены;

- номер контактного телефона платёжного агента;

- заводской номер автоматического устройства для расчетов;

- фискальный признак сообщения (для кассового чека или бланка строгой отчетности, хранимых в фискальном накопителе или передаваемых оператору фискальных данных).

Кроме того, при приеме платежа на сумму 10 руб. платёжным терминалом № 10089565 не выдан кассовый чек, подтверждающий осуществление соответствующего платежа.

В связи с данными обстоятельствами налоговым инспектором были произведены звонки в режиме громкой связи на телефонные номера, указанные в информации для клиентов в платежном терминале № 10089565, квитанции об оплате № 34816, а также на номер директора ООО «Фортуна» ФИО2, указанный в пункте 60 выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) от 01.03.2017.

При этом, установлено, что телефонные номера, указанные в платежном терминале и квитанции, являются телефонами службы техподдержки операторов поставщиков сотовой связи, в том числе TELE2, оператор «Ольга», которая информацией в отношении спорного платежного терминала платежного агента ООО «Фортуна», директора ФИО2 не располагает. Телефон директора ФИО2 не отвечал.

Таким образом, по результатам проверки установлено, что 01.03.2017 в 10 час. 05 мин. при приеме платежа на сумму 10 руб. платёжным терминалом № 10089565 платежного агента ООО «Фортуна» не выдан кассовый чек, подтверждающий осуществление соответствующего платежа, расчет произведен без применения контрольно-кассовой техники, что является нарушением пунктов 1, 2 статьи 1.2, пункта 2 статьи 4, пунктов 1, 3, 6 статьи 4.7, пунктов 1, 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» (далее - Федеральный закон № 54-ФЗ), пункта 12 статьи 4, пункта 1 статьи 5 подпункта 4 пункта 1 статьи 6 Федерального закона Российской Федерации от 03.06.20119 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей от физических лиц осуществляемой платежными агентами» (далее - Федеральный закон № 103-ФЗ).

Выявленные нарушения отражены в акте проверки 72 № 7 от 01.03.2017.

Принимая во внимание тот факт, что отсутствует законный представитель ООО «Фортуна» в отношении которого возбуждается производство по делу, что препятствует выяснению обстоятельств дела и разрешению его в соответствии с действующим законодательством, необходимо истребовать объяснения по выявленному факту, некоторые необходимые документы, в том числе договор аренды площади на размещение терминала, договор с оператором платежей, определить степень вины, налоговым органом 01.03.2017 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

03.03.2017 указанные выше материалы проверки (поручение, акт проверки, протокол осмотра, определение о возбуждении дела, извещение, уведомление о времени и месте составлении протокола были направлены Инспекцией посредством почтовой связи с сопроводительным письмом № 09-03/01212 от 01.03.2017 в адрес ООО «Фортуна».

Кроме того, Инспекцией в соответствии с частью 3 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях директору ООО «Фортуна» ФИО2 ИНН720700776619 по адресу его места жительства: 625049, 

<

...>, заказным письмом № 09-03/01213 от 01.03.2017 были направлены материалы проверки от 01.03.2017, извещение № 09-03/16 от 01.03.2017, уведомление № 09-03/17 от 01.03.2017 о явке в Инспекцию 03.04.2017 к 10 час. 00 мин. для рассмотрения материалов проверки, дачи пояснений по результатам выявленных нарушений, составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно выписки с официального сайта Почта России отслеживание почтовых отправлений по внутрироссийскому почтовому идентификатору 62701308203413 уведомления о вручении заказного письма от 01.03.2017, материалы проверки, извещение о вызове получены директором ООО «Фортуна» ФИО2 10.03.2017.

03.04.2017 в отношении ООО «Фортуна» в отсутствие законного представителя юридического лица, но при его надлежащем извещении составлен протокол об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 по признакам совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 от 03.04.2017 направлен директору ООО «Фортуна» ФИО2 по адресу его места жительства: 625049, 

<

...>, заказным письмом № 09-03/02002 от 03.04.2017 с приглашением о явке в Инспекцию на рассмотрение административных материалов 17.04.2017 к 10 час. 00 мин.

Согласно выписке с официального сайта Почта России отслеживание почтовых отправлений по внутрироссийскому почтовому идентификатору 62701308205745 уведомление о вручении заказного письма, протокол об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 от 03.04.2017 получен директором ООО «Фортуна» ФИО2 13.04.2017.

Однако, директор ООО «Фортуна» ФИО2 17.04.2017 на рассмотрение административных материалов в налоговый орган не явился, заявлений (ходатайств) об отложении рассмотрения дела от лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, не поступало.

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов дела об административном правонарушении начальником Инспекции вынесено постановление 72 №  09-26/17/2139 от 17.04.2017, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Полагая, что указанное постановление не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Фортуна» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

23.08.2017 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Часть 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Субъектом названного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг) урегулированы нормами Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».

Согласно статье 6 Федерального закона № 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу пункта 1 статьи 5 Федерального закона № 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В пункте 12 статьи 4 Федерального закона № 103-ФЗ определено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

На основании статьи 2 Федерального закона № 103-ФЗ платежным агентом является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

Статьей 6 указанного Федерального закона предусмотрено, что платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме, в том числе, печать кассовых чеков и их выдачу (направление) плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Пунктом 3 статьи 8 Федерального закона № 103-ФЗ предусмотрено, что после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники не допускается.

В соответствии с пунктом 1.1 статьи 4 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, субагентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, субагентами, должна: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

В пункте 2 статьи 5 указанного Федерального закона предусмотрено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны: использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом; обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации; предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

В силу требований пункта 1 статьи 7 Федерального закона № 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Статьёй 4.7 Федерального закона № 54-ФЗ установлены требования к кассовому чеку и бланку строгой отчетности.

Согласно пункту 1 данной статьи кассовый чек и бланк строгой отчетности содержат, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, следующие обязательные реквизиты: наименование документа; порядковый номер за смену; регистрационный номер контрольно-кассовой техники; заводской номер экземпляра модели фискального накопителя; фискальный признак документа; абонентский номер либо адрес электронной почты покупателя (клиента) в случае передачи ему кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме или идентифицирующих такие кассовый чек или бланк строгой отчетности признаков и информации об адресе информационного ресурса в сети «Интернет», на котором такой документ может быть получен; адрес электронной почты отправителя кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме в случае передачи покупателю (клиенту) кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме; порядковый номер фискального документа; номер смены; фискальный признак сообщения (для кассового чека или бланка строгой отчетности, хранимых в фискальном накопителе или передаваемых оператору фискальных данных).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1.2 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 1.2 Федерального закона № 54-ФЗ при осуществлении расчета пользователь обязан выдать кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе и (или) в случае предоставления покупателем (клиентом) пользователю до момента расчета абонентского номера либо адреса электронной почты направить кассовый чек или бланк строгой отчетности в электронной форме покупателю (клиенту) на предоставленные абонентский номер либо адрес электронной почты (при наличии технической возможности для передачи информации покупателю (клиенту) в электронной форме на адрес электронной почты).

В случае, указанном в пункте 7 статьи 2 настоящего Федерального закона, пользователь обязан выдать покупателю (клиенту) кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе без его направления покупателю (клиенту) в электронной форме.

В рассматриваемом случае Общество является платежным агентом и осуществляет прием платежей через терминал, а значит, обоснованно признано субъектом административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Событие административного правонарушения, выразившегося в невыдаче надлежащим образом оформленного кассового чека в момент осуществления платежа в счет оплаты услуг сотовой связи через принадлежащий Обществу платежный терминал, подтверждается материалами дела, в том числе: актом проверки от 01.03.2017 72 № 7, протоколом об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 от 03.04.2017 и иными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Часть 2 той же статьи предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалах дела не содержится.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом доказан факт наличия в действиях (бездействии) ООО «Фортуна» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Довод апелляционной жалобы о допущенных со стороны налогового органа нарушениях процедуры привлечения Общества к административной ответственности, судом апелляционной инстанции отклоняется, на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

На основании статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности суд проверяет, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассмотрение административным органом дела об административном правонарушении производится с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу. В отсутствие этого лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о соблюдении налоговым органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Так, как было выше сказано, все материалы проверки (поручение, акт проверки, протокол осмотра, определение о возбуждении дела, извещение, уведомление о времени и месте составлении протокола 03.03.2017 были направлены Инспекцией с сопроводительным письмом № 09-03/01212 от 01.03.2017 в адрес ООО «Фортуна» посредством почтовой связи.

Кроме того, Инспекцией в соответствии с частью 3 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях директору ООО «Фортуна» ФИО2 ИНН720700776619 по адресу его места жительства: 625049, 

<

...>, заказным письмом № 09-03/01213 от 01.03.2017 были направлены материалы проверки от 01.03.2017, извещение № 09-03/16 от 01.03.2017, уведомление № 09-03/17 от 01.03.2017 о явке в Инспекцию 03.04.2017 к 10 час. 00 мин. для рассмотрения материалов проверки, дачи пояснений по результатам выявленных нарушений, составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно выписки с официального сайта Почта России отслеживание почтовых отправлений по внутрироссийскому почтовому идентификатору 62701308203413 уведомления о вручении заказного письма от 01.03.2017, материалы проверки, извещение о вызове получены директором ООО «Фортуна» ФИО2 10.03.2017.

В назначенное время директор ООО «Фортуна» ФИО2 в Инспекцию не явился, налоговый орган о причине неявки не уведомил, заявлений (ходатайств) о наличии причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок от лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении не поступало.

На основании пункта 4.1 части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 от 03.04.2017 в отношении ООО «Фортуна» был составлен в отсутствие директора ООО «Фортуна» ФИО2, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Далее, протокол об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 от 03.04.2017 был направлен директору ООО «Фортуна» ФИО2 по адресу его места жительства: 625049, 

<

...>, заказным письмом № 09-03/02002 от 03.04.2017 с приглашением о явке в Инспекцию на рассмотрение административных материалов 17.04.2017 к 10 час. 00 мин.

Согласно выписке с официального сайта Почта России отслеживание почтовых отправлений по внутрироссийскому почтовому идентификатору 62701308205745 уведомление о вручении заказного письма, протокол об административном правонарушении 72 № 09-26/17/2139 от 03.04.2017 получен директором ООО «Фортуна» ФИО2 13.04.2017.

Однако, директор ООО «Фортуна» ФИО2 17.04.2017 на рассмотрение административных материалов в налоговый орган не явился, заявлений (ходатайств) об отложении рассмотрения дела от лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, не поступало.

На основании части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении в отношении ООО «Фортуна» рассмотрено в отсутствие законного представителя юридического лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

Следовательно, обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Таким образом, существенных процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено. Заявителю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого велось производство по делу об административном правонарушении.

При данных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы в указанной части не могут быть признаны обоснованными.

Также, судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что в нарушение пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 № 132н (далее - Административный регламент), налоговый орган не направил заявителю заказным письмом акт проверки.

Согласно пункту 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется Государственная функция, имеют право:

1) непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

2) получать от специалистов Инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом;

3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов Инспекции.

На основании пункта 20 Административного регламента при исполнении Государственной функции осуществляются следующие административные процедуры:

а) проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу));

б) предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции;

в) рассмотрение специалистами Инспекции документов, необходимых для исполнения Государственной функции;

г) проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения;

д) оформление результатов исполнения Государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)) (далее - кассовые чеки), является поручение на исполнение Государственной функции (пункт 22).

Основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков (пункт 27).

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения. Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам исполнения государственной функции специалистами Инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Таким образом, в соответствии с Административным регламентом у Инспекции отсутствует обязанность по уведомлению проверяемого объекта о проведении проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Более того, судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом пункта 2 статьи 10, пункта 3 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

В соответствии с частью 3.1 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» положения настоящего Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении мероприятий по финансовому и налоговому контролю и надзору.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 № 1130/10.

В письмах Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 25.06.2009 № 73/3-133-2009, Федеральной налоговой службы России от 07.07.2009 № ШТ-17-2/128@, Министерства финансов России от 09.07.2009 № 03-01-15/7-327 указано, что мероприятия налоговых органов по контролю за применением ККТ относятся к финансовому контролю, на который не распространяется действие Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Таким образом, к спорным правоотношениям положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не применяются.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Избранная административным органом мера ответственности применена в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, его имущественного положения, отсутствия обстоятельств смягчающих ответственность и наличия обстоятельств, отягчающих ответственность (повторное нарушение).

Доводы апелляционной жалобы о применении в отношении заявителя положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и замене ООО «Фортуна» назначенного административного штрафа на предупреждение, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Так, согласно части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом, частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Общество неоднократно привлекалась к административной ответственности, в том числе и за однородное рассматриваемому административное правонарушение. В этой связи замена ООО «Фортуна» административного наказания в виде штрафа на предупреждение в данном случае не представляется возможным.

Довод апелляционной жалобы о том, что выявленное в рассматриваемом случае правонарушение является малозначительным, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к исполнению публично-правовых обязанностей и требованиям законодательства.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы ООО «Фортуна», по убеждению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения заявителем административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в  удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба ООО «Фортуна» удовлетворению не подлежит.

Расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2017 по делу № А70-5718/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко