ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39161/2017

Дело № А40-51373/17

г. Москва

06 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей В.Р. Валиева, О.Г. Головкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО «Разработка, организация, сервис систем связи» на решение Арбитражного суда г. Москвы 

от 19 июля 2017 года по делу № А40-51373/17, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.

по иску Закрытого акционерного общества «Разработка, организация, сервис систем связи» 

к Акционерному обществу «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» 

Акционерному обществу «Консист - Оператор связи» 

о признании закупки 161123/0513/2038, о признании договора 9/17859-Д от 16.12.2016г. недействительным, о применении последствий недействительности договора 9/17859-Д от 16.12.2016г.

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 (по доверенности от 16.01.2017), ФИО3 (по доверенности от 10.05.2017)

от ответчиков: от Акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» - ФИО4 (по доверенности от 20.07.2016), от Акционерного общества «Консист - Оператор связи» - не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Разработка, организация, сервис систем связи» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковыми заявлениями к Акционерному обществу «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях», Акционерному обществу «Консист – Оператор связи» о признании закупки у единственного поставщика № 161123/0513/2038 (извещение о проведении закупки № 31604478253 от 13.12.2016г. (Протокол № 31604478253-01 от 13.12.2016 года)) по теме: «Обеспечение функционирования Кризисного центра и Защищенного пункта управления ОАО «Концерн Росэнергоатом» и заключенный между АО «Концерн Росэнергоатом» и АО «Консист-ОС» на этом основании Договор № 9/17859-Д от 16.12.2016г. недействительными, о применении последствия недействительности заключенного между АО «Концерн Росэнергоатом» и АО «Консист-ОС» Договора № 9/17859-Д от 16.12.2016 года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2017 исковые требования удовлетворены частично, признана недействительной закупка у единственного поставщика № 161123/0513/2038 и заключенный между АО «Концерн Росэнергоатом» и АО «Консист-ОС» Договор № 9/17859-Д от 16.12.2016г., в удовлетворении требования о применении последствий недействительности Договора № 9/17859-Д от 16.12.2016г. отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требования о применении последствий недействительности, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что при вынесении решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, пришел к неверным выводам, вынес решение с нарушением материальных и процессуальных норм права.

В частности заявитель указывает, что суд пришел к неверному выводу относительно факта исполнения договора, ссылается на то, что ответчики признают факт того, что договор не был исполнен.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ответчиков в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Суд, руководствуясь статьями 123, 156 АПК РФ рассматривает дело в отсутствие АО «Консист-Оператор связи», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены судебного акта.

Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. 

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.12.2016г. на официальном сайте закупок Госкорпорации «Росатом» размещено извещение № 161123/0513/2038 о проведении Закупки поставщика на право заключения договора на оказание услуг по теме: «Обеспечение функционирования Кризисного центра и Защищенного пункта управления АО «Концерн Росэнергоатом».

Закупка проводится в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Госкорпорации «Росатом» (далее - ЕОСЗ, Стандарт) в редакции с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 02.08.2016г. № 86.

16.12.2016г. АО «Концерн Росэнергоатом» и АО «Консист-ОС» заключен Договор № 9/17859-Д.

Посчитав, что торги проведены с существенными нарушениями, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя требования истца в части признания торгов недействительными и признания недействительным Договора № 9/17859-Д суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно п. 1. ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 28.12.2016) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке утверждается, в том числе высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания (п. 2, ч. 1 п. 3 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

Оспариваемая закупочная процедура проводилась в соответствии с нормами Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ,) в редакции с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 02.08.2016 № 86. В Концерне ЕОСЗ введен в действие приказом ОАО «Концерн Росэнергоатом» от 06.03.2012 № 9/198-П.

Арбитражным комитетом Концерна подготовлено Заключение от 29.12.2016г. № 9-АК/210-ПР в соответствии с которым комитетом установлено, что при определении ответчиком условий заключенного Договора не были учтены все условия закупки, в том числе Технического задания, на основании которого направлялись ТКП и рассчитывалась НМЦ.

Также Арбитражным комитетом установлено нарушение ответчиком пункта 1 указания от 18.11.2016г. № 9/216-У «О заключении договора» в части срока оказания услуг 4,5 месяца с даты заключения Договора.

Таким образом, Арбитражным комитетом установлены существенные нарушения порядка проведения торгов допущенные Заказчиком. Жалоба ЗАО «РОСсвязьсистема» признана частично обоснованной.

В своем заключении Арбитражный комитет признал ответчика нарушившим требования ч. 3 ст. 3.4 ЕОСЗ в части отсутствия в указании от 18.11.2016 № 9/216-У причин невозможности применения соответствующих правил Стандарта; п. «в» ч. 1 ст. 9.2 ЕОСЗ в части изменения в заключенном договоре условий Технического задания, утвержденного представителем заказчика, на основании которого предоставлялось технико-коммерческое предложение лица, с которым заключен Договор; п.1 указания от 18.11.2016 № 9/216-У в части несоответствия условиям последнего установленного в Договоре срока оказания услуг; ч. 4 ст. 3.4 ЕОСЗ в части не опубликования на официальных сайтах указания от 18.11.2016 № 9/216-У; ч. 2 ст. 3.4 и п. 5.2 раздела 6 приложения № 12 к ЕОСЗ в части размещения извещения о проведении закупки на официальных сайтах в срок позднее 3 рабочих дней до даты заключения договора.

В тоже время, в связи с тем, что на момент составления Заключения по результатам закупки заключен договор, Арбитражной комиссией сделан вывод об отсутствии возможности об отмене (пересмотре итогов) процедуры торгов.

Кроме того, изучив материалы дела, правовые позиции сторон, судом установлены существенные нарушения при проведении закупки.

В частности, в нарушении п. 3 ст. 3.4 «Особые полномочия руководителей организаций атомной отрасли» ЕОСЗ в Справке обоснований по выбору единственного поставщика (далее - Справка) не содержит конкретных причин проведения конкурентной конкурсной процедуры в виде закупки у единственного поставщика.

Кроме того, судом учтено, что АО «Консист-ОС» на запрос Арбитражного комитета за исх. № 9/22-03/664 от 15.07.2016г., не представил в Арбитражный комитет документального подтверждения наличия компетенции и опыта эксплуатации Кризисного центра и ЗПУ.

Помимо прочего, в нарушение положений п. 4 Раздела 6, Приложения 12 к ЕОСЗ размещение публикации извещения о проведении закупки № 31604478253 от 13.12.2016г. (Протокол № 31604478253-01 от 13.12.2016 года) по теме: «Обеспечение функционирования Кризисного центра и Защищенного пункта управления ОАО «Концерн Росэнергоатом», осуществлено Заказчиком до опубликования корректировки годового плана закупки (Номер позиции закупки в ГПЗ 8895/24), о чем свидетельствует «скриншот» с официального сайта о размещении заказов на закупки товаров, работ и услуг для нужд Госкорпорации «Росатом»» по состоянию на 13.12.2016 г. представленный истцом.

В силу положений п. 3.8 Приложения № 6 к ЕОСЗ в связи с заключение Договора должно было быть приостановлено до принятия Решения Арбитражным комитетом.

В силу положений требований п. 5, Раздела 6, Приложения 12 к ЕОСЗ, согласно которого извещение о проведении закупки размещается на официальных сайтах в срок не позднее 3 рабочих дней до даты заключения договора.

Вместе с тем, в нарушении указанных положений, Заказчиком и АО «Консист-ОС» совершены действия, направленные на заключение договора в день принятия жалобы к производству Арбитражного комитета и до истечения 3-х дневного срока на размещения и извещение о проведении закупки. Договор заключен 16.12.2016г.

Также судом было учтено, что при проведении заседания Арбитражного комитета 20.12.2016г., было выявлено не соответствие утвержденного 12.09.2016г. Технического задания и размещенного при проведении процедуры «Мониторинг цен № 2279161», Техническому заданию размещенному при публикации извещения о проведении закупки № 31604478253 от 13.12.2016 года (Протокол № 31604478253-01 от 13.12.2016г.)

Судом установлено, что Функциональным Заказчиком (руководитель работ - главный эксперт ДПГРЗ ФИО5), дважды были инициированы проведение процедур «Мониторинг цен» (№ 2269321, № 2271219) по теме: «Обеспечение функционирования Кризисного центра и Защищенного пункта управления АО «Концерн Росэнергоатом», которые были отменены.

Таким образом, судом верно установлен факт допущения существенных нарушений при проведении закупки подтверждается Заключением Арбитражного комитета Концерна от 29.12.2016г. № 9- АК/210-ПР, в связи с чем, требование истца о признании закупки у единственного поставщика № 161123/0513/2038 (извещение о проведении закупки № 31604478253 от 13.12.2016г. (Протокол № 31604478253-01 от 13.12.2016 года)) по теме: «Обеспечение 7 функционирования Кризисного центра и Защищенного пункта управления ОАО «Концерн Росэнергоатом» недействительным, правомерно и обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Учитывая, что ч. 2 ст. 449 ГК РФ предусмотрено, что признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 настоящего Кодекса, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заключенный между АО «Концерн Росэнергоатом» и АО «Консист-ОС» Договор № 9/17859-Д от 16.12.2016г. также подлежит признанию недействительным.

В указанной части решение суда первой инстанции не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о применении последствий недействительности Договора № 9/17859-Д от 16.12.2016г. суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Согласно пояснениям ответчиков и в соответствии с представленными доказательствами Договор № 9/17859-Д от 16.12.2016 г. заключенный между ответчиками исполнен.

В соответствии со ст. 4.1 Закона о закупках, предусматривающая обязанность заказчиков направлять сведения и документы о заключении, изменении и исполнении договоров в реестр договоров, ведение которого осуществляется Федеральным казначейством в единой информационной системе (далее -ЕИС), а до ввода ЕИС в эксплуатацию - на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru).

В силу пп. «з» п. 2 Правил в реестр договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки, включаются информация и документы, касающиеся результатов исполнения договора, в том числе оплаты договора.

Пунктом 21 Порядка предусмотрено, что при формировании информации о сроке (периоде) исполнения договора указываются следующие сведения: 

- дата начала исполнения договора; 

- дата окончания исполнения договора.

В силу п. 33 Порядка определена информация, касающаяся исполнения договора, в том числе его оплаты, данная информация включается в реестр договоров.

При этом в качестве доказательства исполнения договора Концерном представлена распечатка с официального сайта единой информационной системы (www.zakupki.gov.ru) об исполнении договора с АО «Консист-С» от 16.12.2016г. рег.. № 9/17859-Д.

В данных единой информационной системы (www.zakupki.gov.ru) в разделах информации об исполнении договора указаны представленные Ответчиком в материалы дела акты сдачи-приемки и платежные поручения.

Кроме того, в материалы дела представлены копии Актов сдачи-приемки оказанных услуг № 1 от 31.12.2016г., № 2 от 31.01.2017г., № 3 от 28.02.2017г. № 5 от 31.03.2017г., № 5 от 30.04.2017г., а также платежные поручения об оплате выполненных работ.

Следовательно, суд пришел к правомерному выводу, что представленные Концерном документы в соответствии с требованиями Правил, Порядка и условиями Договора от 16.12.2016 Рег.№ 9/17859-Д являются доказательствами, свидетельствующими о принятии сторонами мер, направленных на исполнение обязательств по договору.

Учитывая изложенное, изучив представленные в материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что применение односторонней реституции в виде возврата уплаченного вознаграждения за фактически потребленные услуги в целях приведения сторон в первоначальное положение, существовавшее до заключения Договора оказания услуг, невозможно, поскольку фактически односторонняя реституция приведет к неосновательному обогащению АО «Концерн Росэнергоатом» за чет АО «Консист-ОС», в связи с в удовлетворении исковых требований о применении последствий недействительности договора отказал.

Судебная коллегия апелляционного суда, анализируя представленные в материалы дела доказательства, считает доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе необоснованными, противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка Истца о неисполнении Договора ввиду отсутствия в представленных актах сдачи-приемки оказанных услуг информации о (1) пересмотре регламентов технического обслуживания систем и оборудования Кризисного центра ЗПУ К, в соответствии с рекомендациями лучших практик ITIL и эксплуатационной документации производителя; (2) разработке инструкций по администрированию информационных систем Кризисного центра; (3) разработке стратегии развития и программ модернизации ИТ систем Кризисного центра, несостоятельна, поскольку акты сдачи-приемки оказанных услуг не должны содержать полный перечень услуг, оказанных Исполнителем.

При этом суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства Истца об истребовании (1) актов приема-передачи эксплуатационной документации на системы, оборудование, программное обеспечение, (2) планов-графиков проведения регламентного технического обслуживания на месяц, ввиду невозможности применения статьи 66 АПК РФ к процессуальному оппоненту.

Концерн представил все необходимые и достаточные доказательства, подтверждающие исполнение Договора. При этом в соответствии с Договором запрашиваемые Истцом доказательства не являются документами, подтверждающими факт исполнения обязательств по Договору, их оформление Договором не предусмотрено.

Упоминаемые Истцом ежемесячные Отчеты «Выгрузка из СТПП Service Manager (более 300 листов за отчётный период), являясь перечнем выполненных по Договору операций и процедур (сервисов), также не относятся к рассматриваемому спору, поскольку качество и объем уже оказанных услуг не оспариваются, соответственно, не входят в предмет доказывания по делу.

Довод апеллянта о том, что при вынесении решения суд, отказав в применении последствий недействительности договора, нарушил ст.ст. 167 и 449 ГК РФ, основан на неправильном толковании указанных норм.

Согласно пункту 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

По спорному Договору оказания услуг услуги были оказаны. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статьи 779, 781, 782 ГК РФ).

В этой связи, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что применение односторонней реституции в виде возврата уплаченного Концерном вознаграждения за фактически потреблённые услуги в целях приведения сторон в первоначальное положение, существовавшее до заключения оспариваемого Договора оказания услуг, невозможно.

В противном случае, односторонняя реституция приведет к неосновательному обогащению Концерна за счет АО «КОНСИСТ-ОС».

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2017 года по делу № А40-51373/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья А.Н. Григорьев 

Судьи     В.Р. Валиев

О.Г. Головкина