Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград                                Дело №А21 - 3076/2022

«05»июля2022 года

Резолютивная   часть   решения    объявлена       «28»   июня2022 года.

Решение   изготовлено   в    полном   объеме       «05»   июля2022 года.

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи  Залужной Ю.Д.

при ведении протокола судебного секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к  УФАС  по Калининградской области

третьи лица: ООО «Транс-Сервис» 

о признании недействительными: решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, по доверенности, паспорту

от заинтересованного лица: ФИО3, по доверенности, паспорту

от третьего  лица:  не явились, извещены

установил:

ОАО «РЖД» в лице Калининградской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (ИНН 

<

***>, адрес: 236039, 

<

...> За)  (далее ОАО «РЖД», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – УФАС по Калининградской области, заинтересованное лицо) о  признании незаконным решение №039/07/3-219/2022 и предписание №06-Т/2022 от 15.03.22г.  

         Представитель заявителя в судебном заседании поддержала требования в полном объеме.

         Представитель УФАС просил в удовлетворении требований отказать, озвучив позицию, изложенную в отзыве. 

         ООО «Транс-Сервис» не явилось, извещено надлежащим образом.

         В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) сторонами раскрыты и представлены суду все необходимые доказательства; иных доказательств, а так же ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

         Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Заказчик - организатор торгов ОАО «РЖД» в лице Калининградской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» разместил извещение № 32211148890 о проведении закупки на электронной торговой площадке ООО «РТС-тендер» (далее - ЭТП) и в ЕИС 18.02.2022.

Дата и время окончания подачи заявок: 28.02.2022 в 10:00 (МСК).

Дата рассмотрения первых частей заявок: 02.03.2022 (МСК)

Дата рассмотрения вторых частей заявок: 10.03.2022 (МСК)

Дата подведения итогов: 10.03.2022 (МСК)

Начальная (максимальная) цена договора: 1 541 935,20 Российский рубль. 

Закупка № 32211148890 проводится способом конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением Совета директоров открытого акционерного общества «Российские железные дороги» от 28.06.2018, распоряжение от 12.07.2018 № 1481/р; далее - Положение), извещения об осуществлении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 97/ОКЭ-КЛНГ/22 на право заключения договора оказания услуг по обеспечению обслуживания и содержания подвижного состава, выполняемыми проводниками пассажирских вагонов (далее - Извещение) и конкурсной документации о проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 97/ОКЭ-КЛНГ/22 на право заключения договора оказания услуг по обеспечению обслуживания и содержания подвижного состава, выполняемыми проводниками пассажирских вагонов (далее - Документация).

В соответствии с пунктом 9 извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 1 284 946,00 (Один миллион двести восемьдесят четыре тысячи девятьсот сорок шесть) руб. 00 коп. без учета НДС, 1 541 935,20 (Один миллион пятьсот сорок одна тысяча девятьсот тридцать пять) руб. 20 коп. c учетом НДС. Начальная (максимальная) цена договора сформирована методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке и включает в себя все возможные расходы, связанные с оказанием услуг, в том числе все предусмотренные законодательством РФ налоги, сборы и иные обязательные платежи.

Участник закупки ООО «Транс-Сервис» направило в УФАС жалобу, указав на то, что приведение Заказчиком ценовых предложений участников закупки к единому налоговому базису создает неравные стартовые закупочные условия, ставит значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения; наличие в закупочной документации нескольких значений НМЦД не соответствует положениям Федерального закона №223-ФЗ.

Решением от 15.03.2022г. №039/07/3-219/2022 УФАС признало жалобу ООО «Транс-Сервис»  обоснованной, а действия ОАО «РЖД» в лице Калининградской железной дороги-филиала ОАО «РЖД» при проведении закупки №32211148890 нарушающими п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона №223-ФЗ.

ОАО «РЖД» в лице Калининградской железной дороги-филиала ОАО «РЖД» выдано предписание об отмене закупки в срок не позднее 04.04.22 и уведомлении антимонопольный орган о его исполнении.

Обществом предъявлены в суд указанные выше требования.

Суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с Положением о закупке.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о ведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о ведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 72 Положения о закупке ОАО «РЖД» условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов).

Согласно пункту 73 Положения о закупке ОАО «РЖД» в случае если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) указывается с учетом НДС, стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения.

Согласно пункту 74 Положения о закупке ОАО «РЖД» условиями конкурентной закупки может быть предусмотрено, что аукцион, переторжка проводятся по цене без учета НДС.

Подпунктами 5, 7 пункта 243 раздела 28 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны следующие сведения:

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

7) обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги (включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

В соответствии с пунктом 9 извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 1 284 946,00 (Один миллион двести восемьдесят четыре тысячи девятьсот сорок шесть) руб. 00 коп. без учета НДС, 1 541 935,20 (Один миллион пятьсот сорок одна тысяча девятьсот тридцать пять) руб. 20 коп. c учетом НДС. Начальная (максимальная) цена договора сформирована методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке и включает в себя все возможные расходы, связанные с оказанием услуг, в том числе все предусмотренные законодательством РФ налоги, сборы и иные обязательные платежи.

Согласно пункту 3.12.6 конкурсной документации при оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС в порядке, предусмотренном приложением № 1.4 конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 3.24.10 конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, в случаях, установленных конкурсной документацией, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации, конкурсной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения. По согласованию сторон договор может быть заключен с победителем, участником, с которым заключается договор, по цене ниже, чем указана в его ценовом предложении без изменения остальных условий договора.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации, индивидуальные предприниматели, лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Согласно статье 346.11 НК РФ индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 НК РФ.

Законом о защите конкуренции и Законом о закупках установлены принципы, устанавливающие равные условия для всех участников закупки. В свою очередь, ранжирование участников торгов по применяемой ими системе налогообложения является неправомерным, так как не находится в сфере гражданско-правовых отношений, а относится к публичной сфере деятельности.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Системное толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий конкурсной документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений.

Иное противоречило бы пункту 5 статьи 173, пункту 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, согласно которой обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога по своей инициативе.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 22.08.2018 №АД/66562/18 «по вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)» разъяснила, что победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. При этом, заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления предложений в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Из вышеприведенных положения и требования закона, следует, что для заказчика установлена императивная норма, которая не позволяет при оценке заявок на участие в закупке разграничивать участников в зависимости от применяемой ими системы налогообложения.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 Гражданского Кодекса РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Указанное также относится к установлению в закупочной документации двух начальных максимальных цен договоров. При определении в извещении о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС. При этом, цена договора, заключаемого по результатам закупки, устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя (независимо от применяемой им системы налогообложения).

Положением о закупках установлен общий порядок оценки. Однако, даже закрепление в Положении о закупках права установления такого порядка оценки не может свидетельствовать о правомерности таких действий, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.

Таким образом, Управление правомерно, по мнению суда, признало жалобу в части применения порядка оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, а также в части установления двух начальных максимальных цен договора (с учетом НДС и без учета НДС), обоснованной, а действия заказчика нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Аналогичные выводы содержатся в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, определениях Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019, от 17.12.2021 № 305-ЭС21-24102 по делу № А40-107093/2020, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.03.2022 № Ф07-17614/2021 по делу № А56-17540/2021.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 198 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд        

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований ОАО «РЖД» отказать.

Решение  может быть обжаловано в течение месяца в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья

                                                   Залужная Ю.Д.

 

(подпись, фамилия)