Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

             

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

                                                 № 09АП-41853/2016-ГК                                                              

город Москва 

31.01.2017 года

                                                Дело № А40-97355/15

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 31.01.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Красмаш" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2015 по делу №А40-97355/15, 

по иску АО "Красноярский Машиностроительный Завод" (ОГРН 

<

***>,)

к ООО Строительная Компания "Строй Групп" (ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании пени в размере 18584589,07руб

при участии в судебном заседании: 

от истца: не явился, извещен. 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 20.05.2016г., ФИО3 по доверенности от 26.10.2015г.,

                                                               УСТАНОВИЛ: 

 В Арбитражный суд г. Москвы обратилось АО «Красноярский машиностроительный завод» с иском к  ООО «СтройГрупп»  о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств, возникших из Контракта №2.150.7285 от 11.07.2014г.  в сумме 35 665 238, 02 рублей за период с 26.11.2014 г. до 01.11.2015 г. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 декабря 2015 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2016 года, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением от 02.08.2016 г. Арбитражным судом Московского округа постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2016 года по делу № А40-97355/2015 отменено, направлено дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

          Представитель истца, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не явился в  связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя ответчика, изучив материалы дела,  апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации  и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 11.07.2014 между АО «Красмаш» (Заказчик) и ООО СК «СтройГрупп» (Генподрядчик) заключен Контракт № 2.150.7285 по результатам открытого конкурса «Реконструкция и техническое перевооружение механо-сборочного и корпусного производства. Этап 1» (протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 25 июня 2014 г. № 0419100000214000005-2). 

Общая сумма Контракта составляет 608 796 792,59 руб., в том числе НДС (18%) 92 867 307,34 руб. (пункт 3.1 Контракта). 

Работы, предусмотренные Контрактом, выполняются Генподрядчиком в следующие сроки: Начало работ: со дня заключения Контракта. Окончание работ: до 25 ноября 2014 года (п. 5.1. Контракта, раздел 5 Технического задания). 

Согласно Техническому заданию, являющемуся Приложением № 1 к Контракту, объектом реконструкции является основная промышленная площадка ОАО «Красмаш» с существующими цехами корпусного и двигательного производства, общей сборки. В объем реконструкции входит корпус № 3 (цех № 8). Корпус № 3 (цех № 8), подлежащий реконструкции и техническому перевооружению находится на территории ОАО «Красмаш» по адресу: 660123, Российская Федерация, Красноярский край, город Красноярск, проспект имени газеты Красноярский рабочий, д.29. 

Согласно пункту 3.1. Цена Контракта установлена по результатам закупки, является твердой и не подлежит изменению. Оплата по настоящему Контракту осуществляется в пределах лимитов, выделенных для оплаты работ по настоящему Контракту. 

Согласно пункту 2.3. Контракта работы на объекте выполняются в соответствии с требованиями нормативно-технической документации, условиями Контракта, проектно-сметной документацией, Техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) и Планом-графиком на соответствующий год (Приложение № 2 к Контракту). 

Согласно пункту 2.3. Контракта работы на объекте выполняются в соответствии с требованиями нормативно-технической документации, условиями Контракта, проектно-сметной документацией, Техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) и Планом-графиком на соответствующий год (Приложение № 2 к Контракту). 

В соответствии с условием Контракта (п. 4.9) Заказчик платежными поручениями перечислил на расчетный счет Генподрядчика аванс для приобретения технологического оборудования в размере 50% - 64 502 794,40 руб. (п/п 7299 от 29.08.14). 

Для подтверждения выполнения работ Генподрядчик предоставляет Акты выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Акт сдачи-приемки работ по форме, установленной Приложением № 3 к Контракту, за последний отчетный месяц текущего года не позднее 25 ноября 2014 года (п. 11.4.). 

В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. 

Согласно ч. 6-8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 в случае просрочки исполнения предусмотренных контрактом обязательств заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустойки (пени). Пеня предусматривается контрактом и начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени определяется в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. 

Истец, ссылаясь на нарушение Ответчиком сроков выполнения работ, обратился в суд с иском о взыскании неустойки. 

Согласно представленному Истцом расчету неустойка составляет 35 665 238, 02 рублей за период с 26.11.2014 г. до 01.11.2015 г. 

Объектом реконструкции является действующий цех № 8 корпусного и двигательного производства общей сборки, расположенный в корпусе № 3 на территории Истца  (т.2 л.д. 128). 

Согласно Контракту (пункт 6.1.4) работы на Объекте выполняются в соответствие с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза» (т. 1 л.д. 16, т. 3, л.д. 96-99). 

Разрешение на строительство Истец передал Ответчику 30.09.2014 г. (т.3, л.д. 119). 

Доказательства передачи строительной площадки Ответчику в дело не представлены. 

Истец в период с 12.07.2014 со сроком действия до 31.12.2014, с 17.07.2014 со сроком действия по 31.12.2014, с 01.01.2015 со сроком действия до 31.12.2015 Истец частями оформлял допуск персонала Ответчика и предоставлял части действующего цеха для производства работ (т. 3 л.д. 100-115). 

Выполненные Ответчиком работы принимались (т.4, л.д. 1-137, т.5 л.д. 1-134, т.6 л.д. 2-57) и оплачивались Истцом (т.3 л.д. 138-162). 

Согласно извещению об окончании строительства № 321/14 от 30.11.2015 г. Объект строительством завершён, задолженность Истца перед Ответчиком составляет, согласно расчёту Истца, 282 364 236, 62 руб. 

Согласно частям 6 - 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 в случае просрочки исполнения предусмотренных контрактом обязательств заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустойки (пени). Пеня предусматривается контрактом и начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. 

Истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании неустойки в сумме 35 665 238, 02 рублей за период с 26.11.2014 г. до 01.11.2015. 

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. 

Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. 

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что доказательства, представленные в дело, подтверждают  неисполнение истцом в сроки   своевременно и в полном объеме обязательства, установленные законом и Контрактом. 

При этом, неисполнение Истцом обязательств в свою очередь исключало возможность надлежащего исполнения Ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом. 

В соответствие с пунктом 6.1.4 Контракта Истец, как Заказчик, обязывался до начала строительно-монтажных работ передать Ответчику, как Генподрядчику, по акту строительную площадку (Объект, подлежащий реконструкции) и всю документацию, необходимую для выполнения работ (т.1 л.д. 16). 

Согласно пункту 6.1.7 Контракта Истец обязывался получить разрешение на строительство и передать его Ответчику. 

Как правильно указал суд первой инстанции, Истец не исполнил указанные выше обязательства в части передачи строительной площадки, и со значительной просрочкой исполнил обязательство по передаче разрешения на строительство. Без передачи Ответчику объекта, подлежащего реконструкции, выполнение любых строительно-монтажных работ является невозможным. Данное обстоятельство являлось существенным для сторон, что привело к согласованию в пункте 7.4.5 Контракта условия, согласно которому датой начала фактического использования строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на Объекте является дата принятия строительной площадки Генподрядчиком. 

Учитывая специфику выполняемых работ, Стороны Контракта предусмотрели необходимость включения в Контракт условий об обязательности передачи строительной площадки до начала исполнения обязательств Ответчиком. 

Неисполнение Истцом обязанности по передаче Ответчику Объекта реконструкции и фактическое его производственное использование исключило возможность выполнения работ в том объеме и в те сроки, которые были согласованы сторонами в процессе исполнения Контракта. 

Истцом в качестве доказательства исполнения обязательства по передаче строительной площадки в материалы дела были представлены Акты-допуски для производства строительных работ на территории предприятия (т. 3 л.д. 100-115). 

В материалах дела отсутствует, предусмотренный пунктами 6.1.4 и 7.4.5 Контракта Акт приёма-передачи строительной площадки. 

Однако,  Истец допускал Ответчика к выполнению работ, предоставляя участки действующего цеха частями, актами допуска для производства работ, причём последнюю часть цеха Истец предоставил Ответчику и допустил его к работам 01.01.2015 г., установив при этом, что 01 января 2015 г. является началом производства работ, а окончанием является 31.12.2015 (т.3 л.д.114). 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что  Ответчик не имел возможности окончить работы до 25 ноября 2014 г. по вине Истца. 

Кроме того, акты-допуски не являются актами передачи строительной площадки, поскольку составлены в порядке исполнения требований СНиП «Безопасность труда в строительстве. Часть 1 Общие требования» и определяют перечень требований к организации работ в целях обеспечения безопасности труда на площадке. Указанные акты не фиксирует факт передачи подрядчику строительной площадки (объекта реконструкции), что, в свою очередь, не влечет возникновения у подрядчика права и возможности организации выполнения любых работ на Объекте. 

Акт-допуск является документом, определяющим условия производства работ работниками одного юридического лица (подрядчика) на территории (объекте) другого юридического лица (заказчика), констатирующий перечень согласованных организационных и технических мероприятий, обеспечивающих безопасность труда работников обоих юридических лиц, являющийся письменным разрешением заказчика на производство работ подрядчиком и подписанный полномочными представителями обоих юридических лиц. 

Сущность акта приёма-передачи строительной площадки заключается в том, что подрядчик подтверждает дату и условия принятия в свое самостоятельное владение и пользование строительной площадки для пользования своими правами и исполнения своих обязанностей подрядчика, а именно самостоятельно определить способы и сетевой график выполнения иждивением подрядчика (из его материалов,его силами и средствами) задания заказчика. При этом актом приёма-передачи строительной площадки стороны фиксируют площади и состояние предоставляемой строительной площадки, которые должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, поскольку статьёй 750 ГК РФ установлено, что, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. При этом, сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. Таким образом, не может начаться течение срока выполнения строительных работ до даты подписания акта приёма-передачи строительной площадки. При таких обстоятельствах, не передав по акту подрядчику строительную площадку, заказчик утрачивает право на предъявление и взыскание с подрядчика неустойки за нарушение срока выполнения работ. 

В соответствие с п.6.1.7 Контракта Истец обязывался получить разрешение на строительство. 

Необходимость получения данного разрешения до начала выполнения работ по строительству или реконструкции объектов капитального строительства предусмотрена п.1 ст.52, п.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ. 

В соответствие с указанными нормами заказчик строительства обязан передать подрядчику (лицу, осуществляющему строительство) разрешение на строительство. Между тем, в нарушение указанной императивной нормы закона и условий Контракта Истец несвоевременно исполнил указанное обязательство. 

Разрешение на строительство было направлено Ответчику письмом №150/1211 от 30.09.2014г. и получено последним 02.10.2014г. (т.3 л.д. 119). 

До момента получения разрешения на строительство Ответчик не вправе был выполнять какие-либо работы, предусмотренные Контрактом, даже если бы ему была передана строительная площадка. В то же время после получения 02.10.2014 разрешения на строительство Ответчик завершил строительство в установленный проектом организации строительства срок (через 13,5 месяцев), т.е. в ноябре 2015 года, что подтверждается извещением об окончании строительства от 30.11.2015 № 321/14. 

Суд также считает условие Контракта об установлении даты окончания работ 25 ноября 2014 года, неисполнимым, поскольку одновременно с датой окончания всех работ 25.11.2014 г. Контрактом установлена также дата окончания разработки рабочей документации 25.11.2014 г., что подтверждает Истец в своих пояснениях. 

Законом и Контрактом установлено, что собственно строительные работы могут быть начаты только после утверждения заказчиком и выдачи «в производство работ» подрядчику рабочей документации. 

Согласно представленному Истцом календарному плану (т.2 л.д. 120-124) все без исключения виды работ имеют один срок – ноябрь 2014 года, что противоречит гражданскому законодательству, фактическим обстоятельствам, закону и здравому смыслу. 

Кроме того, разделом 6 проекта организации строительства установлено, что продолжительность строительства составляет 13,5 месяца (т.2 л.д. 43, 131, т.6 л.д. 131). 

Все части проектной документации (собственно проект, поставка оборудования, проект организации строительства, включающий в себя срок строительства, смета и прочие его части) взаимно связаны друг с другом и взаимно обуславливают друг друга. Сокращение срока строительства с 13,5 месяцев до 4,5 6 месяцев, т.е. в три раза, должно повлечь изменение всех других составляющих проекта, и, следовательно, требовало передачи нового проекта для получения нового заключения ФАУ «Главгосэкспертиза». 

Таким образом, заказчик, передав подрядчику проект организации строительства со сроком выполнения работ в 13,5 месяцев (т. 2 л.д.131, т.3 л.д. 96-99), тем самым обязал подрядчика закончить работы именно в этот срок. Это означает, что строительство, которое должно было начаться, согласно дате заключения Контракта, 11 июля 2014 года, не могло быть окончено через 4,5 месяца 25.11.2014 г. 

24.12.2014 г. (через месяц после наступления срока окончания работ) Истец письмом № 150/1656/1 просит Ответчика предоставить Истцу банковскую гарантию исполнения обязательств по Контракту на тех же условиях и в том же размере, поскольку ранее предоставленная банковская гарантия была предоставлена до 25.12.2014 г. Следовательно, Истец просит обеспечение на срок после 25.12.2014 (т.2, л.д. 44), чем выражает своё согласие на продление сроков надлежащего исполнения обязательств по Контракту. 

Кроме того, все работы по Контракту действительно завершены к 30.11.2015 г., что подтверждает Истец своим извещением об окончании строительства № 321/14 от 30.11.2015 г. 

При таких обстоятельствах, условие Контракта об окончании работ 25.11.2014 г. следует квалифицировать как мнимое, и, следовательно, не влекущее правовых последствий, в том числе не предоставляющее истцу права на взыскание неустойки за просрочку с 26.11.2014 г. 

Реальная дата окончания работ сторонами согласована 31.12.2015 г. в акте допуске от 01.01.2015, которая соответствует проекту организации строительства на Объекте и фактическим отношениям сторон.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы  не представлено в материалы дела надлежащих  и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы  по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2015. по делу № А40-97355/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья И.А. Титова

 

Судьи Б.П. Гармаев 

В.Я. Гончаров