АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-2704/22

06 июня 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   30 мая 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            06 июня 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Кривоносовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Полигон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об оспаривании решения № 061/06/99-72/2022 от 26.01.2022 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - ООО «НИКСОН», ФКУ «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Кабардино-Балкарской республике»

при участии: 

от заявителя: представитель ФИО2 по доверенности от 11.01.2022 

от заинтересованного лица: представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022 

от третьего лица ООО «НИКСОН» - представитель не явился 

от третьего лица ФКУ «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Кабардино-Балкарской республике» - представитель не явился 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Полигон» (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконными и отмене решения № 061/06/99-72/2022 от 26.01.2022

Определением от 07.02.2022 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -  ООО «НИКСОН», ФКУ «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Кабардино-Балкарской республике».

Представитель заявителя требования поддержал.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения требований возражал.

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, надлежащим образом извещены о дате и времени судебного разбирательства.

Кроме того, информация о движении дела, в том числе  о дате, времени и месте судебного заседания, об объявленных перерывах размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области http://rostov.arbitr.ru .

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В Ростовское УФАС 18.01.2022 г. (вх. № 687) поступило поручение ФАС России о рассмотрении обращения ООО «НИКСОН», содержащего информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении закупки № 0804100000221000054.

В ходе рассмотрения дела комиссией УФАС установлено следующее.

29.12.2021 г. на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Заказчик разместил Извещение о проведении электронного аукциона № 0804100000221000054 и Документацию о закупке.

Согласно изменений Извещения от 07.01.2022 г.: 1) начальная (максимальная) цена контракта составила 5 148 812.00 рублей; 2) дата и время окончания подачи заявок -17.01.2022 09:00.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.01.2022 г. на участие в закупке подано 5 заявок; все участники допущены к участию в процедуре торгов.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 20.01.2022 г. в процедуре торгов приняли участие 5 участников закупки, наименьшее ценовое предложение подано участником № 6 - 4 170 537,72 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.01.2022 г. победителем закупки признано ООО «Полигон».

На момент проведения внеплановой проверки контракт по итогам закупки не заключен.

В ходе осуществления контрольных мероприятий Комиссией Ростовского УФАС России установлены следующие нарушения.

1. Согласно информации ЕИС и Оператора электронной площадки, Заказчиком 07.01.2022 г. даны разъяснения положений Документации о закупке № РД№1: «Запрос о даче разъяснения № 0804100000221000054АД1018998 рассмотрен. В документацию об электронном аукционе внесены соответствующие изменения».

Вместе с тем, предмет такого запроса Заказчиком, в нарушение ч. 4 ст. 65 Закона, не указан.

2. Требование Заказчика ко второй части заявки не соответствует ч. 5 ст. 66 Закона, в нарушение ч. 1 ст. 64 Закона.

3. Заказчик неправомерно установил степень ответственности, при которой не допускается превышение цены контракта совокупным размером штрафов и пени. Заказчик, ограничив установленную законодательством возможность превышения цены контракта размером пени, либо суммой штрафов и пени, действовал не в соответствии с положениями Постановления.

4. В Документации о закупке установлены требования, ограничивающие возможность участия в аукционе лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения.

5. Аукционной комиссией Заказчика нарушен порядок отбора участников закупки.

По результатам рассмотрения поступившей жалобы УФАС принято решение № 061/06/99-72/2022 от 26.01.2022, о признании, заказчика (ООО «Полигон») нарушившим ч. 2 ст. 8, ч. 5, ч. 8 ст. 34, ч. 1 ст. 64, ч. 4 ст. 65  закона контрактной системе.

Не согласившись с вынесенными решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктами 1 и 2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение) установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе,   по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями (пункт 4 положения).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями данной главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В силу части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен, в том числе, учитывать, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

На основании части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать:

- наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1);

- требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2).

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик, если это возможно, должен использовать при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Из совокупного толкования п.1 ч. 1 ст. 64, п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Закона следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер, то есть быть продиктовано истинными (а не мнимыми и недоказанными) потребностями заказчика, а также исключать любую возможность необоснованного ограничения количества потенциальных участников закупки установлением в закупочной документации заведомо неисполнимых требований либо: требований, удовлетворить которые может лишь ограниченный круг лиц (при отсутствии доказательств действительной необходимости в установлении таких требований).

Согласно частью 2 статьи 33 Закона, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 4 статьи 67 Закона участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как следует из материалов дела комиссией УФАС установлено следующее.

29.12.2021 г. на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Заказчик разместил Извещение о проведении электронного аукциона № 0804100000221000054 и Документацию о закупке.

Согласно изменениям Извещения от 07.01.2022 г.: 1) начальная (максимальная) цена контракта составила 5 148 812.00 рублей; 2) дата и время окончания подачи заявок -17.01.2022 09:00.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.01.2022 г. на участие в закупке подано 5 заявок; все участники допущены к участию в процедуре торгов.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 20.01.2022 г. в процедуре торгов приняли участие 5 участников закупки, наименьшее ценовое предложение подано участником № 6 - 4 170 537,72 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.01.2022 г. победителем закупки признано ООО «Полигон».

На момент проведения внеплановой проверки контракт по итогам закупки не заключен.

Согласно информации ЕИС и Оператора электронной площадки, Заказчиком 07.01.2022 г. даны разъяснения положений Документации о закупке № РД№1: «Запрос о даче разъяснения № 0804100000221000054АД1018998 рассмотрен. В документацию об электронном аукционе внесены соответствующие изменения».

В силу ч. 3 ст. 65 Закона любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в ЕИС и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В соответствии с ч. 4 ст. 65 Закона в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Вместе с тем, предмет такого запроса Заказчиком, в нарушение ч. 4 ст. 65 Закона, не указан. Доказательств обратного  заявителем и третьими лицами в материалы дела не представлено. В связи с чем позиция  УФАС  о нарушении заказчиком положений ч.4 ст. 63 Закона № 44-ФЗ  является верной.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно п. 1 ч. 5 ст. 66 Закона вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица),почтовый адрес участника такого аукциона, фамилия, имя, отчество (при наличии),паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона  или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона.

Вместе с тем, в требованиях к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе Документации о закупке Заказчик указал требование, не соответствующее редакции Закона, действующей на момент публикации Извещения: «наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), почтовый адрес участника электронного аукциона, номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплателыцика участника электронного аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплателыцика участника электронного аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплателыцика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника электронного аукциона».

Представленные в материалы дела  доказательства подтверждают, что требование Заказчика ко второй части заявки не соответствует ч. 5 ст. 66 Закона, в нарушение ч. 1 ст. 64 Закона., в связи с чем доводы заявителя в указанной части подлежат отклонению.

Инструкция по заполнению заявки является усложненной и запутывающей. Заказчиком необоснованно установлены различные знаки и способы изложений характеристик («/», «,», «и», «или», и др.)  которыми обозначаются характеристики товара, подлежащие конкретизации.

Заказчиком искусственно расширяется перечень синонимичных конструкций, которыми сопровождается описание объекта закупки, однако существенной смысловой разницы в использовании данных конструкций не существует.

Заказчик устанавливает требования к товарам в зависимости от характера изложения и знаков препинания. В случае, если требования для Заказчика являются существенными, он вправе указать их в самом описании объекта закупки, а не ставить в зависимость от знаков препинания и символов, допуская возможность неправильной трактовки участником требований документации и, как следствие, предложения товара, несоответствующего требованиям Заказчика. 

Так, например,  комиссией установлено: 

-Показатели, сопровождающиеся словами «не менее», «минимальное значение показателя» являются минимальными значениями, при формировании первой части заявки участник закупки указывает конкретное значение показателя, равное или превышающее заявленное заказчиком, при сопровождении показателя словами «не ниже» участник закупки также указывает конкретное значение показателя, равное или превышающее заявленное заказчиком;

При формировании заявки при наличии в технической части документации показателей, сопровождающихся словами «более», «выше», «свыше», участник закупки должен предложить показатель, превышающий (улучшающий) такое значение;

Показатели, сопровождающиеся словами «не более», «максимальное значение показателя» являются максимальными значениями, при формировании первой части заявки участник закупки указывает конкретное значение показателя, равное или не превышающее заявленное заказчиком, при сопровождении показателя словами «не выше» участник закупки указывает конкретное значение показателя, равное или меньше (ниже) заявленного заказчиком;

При наличии в документации показателей, сопровождающихся словами «менее», «ниже» участник закупки должен предложить показатель, имеющий значение меньше заявленного заказчиком.

Знак «,» означает перечисление всех необходимых заказчику товаров, характеристик товаров;

Союз «и» означает перечисление всех необходимых заказчику товаров, характеристик товаров;

Слово «или» согласно правилам русского языка, обозначает: Или — союз, выражающий альтернативу;

-Знак «/» следует читать как «или».

Заказчик усложняет процесс заполнения заявки еще и тем, что предусматривает толкование символов, а впоследствии устанавливает из этого толкования исключение:

Показатели с диапазонными значениями переносятся в заявку в неизменном виде;

Показатели, сопровождаемые фразой «неизменный показатель», переносятся в заявку в неизменном виде.

Частью 2 ст. 33 Закона предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Указание на то, что включение в Документацию показателей должно осуществляться в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 33 Закона, означает, что показатели должны представлять собой функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, устанавливаться в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Из указанных выше положений Инструкции невозможно однозначно определить, что желает получить Заказчик. Приведенные положения Инструкции усложняют процесс подготовки заявки, поскольку устанавливают различные требования к изложению в заявке конкретных показателей числовых значений. Так, через Инструкцию требования к характеристикам товаров поставлены Заказчиком в прямую зависимость от формы их изложения. Из указанных требований невозможно понять, какие именно значения будут соответствовать потребностям Заказчика.

Фактически, Инструкция используется Заказчиком для создания дополнительных сложностей участникам, поскольку требует от них разгадать потребность Заказчика в том или ином значении показателей.

Использование усложненных документации имеет своими последствиями не только вред, причиняемый бюджету в виде заключения контрактов по стартовым ценам, но также увеличение или срыв сроков поставки закупаемых товаров, сроков выполнения работ и оказания услуг, создает препятствия для полного и своевременного освоения бюджетных средств.

Более опасно для экономики региона и государства в целом формирование у хозяйствующих субъектов мнения о сложности, а порой и бесперспективности участия в процедурах закупки, и соответствующее снижение уровня конкуренции в данной сфере.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.04.2017 по делу № А53-19097/2016, включение инструкции по заполнению заявок в состав документации об аукционе должно осуществляться с целью создания дополнительных условий для более четкого и ясного понимания участниками потребностей заказчика в работах, услугах, товарах. Не допускается, посредством составления инструкции по заполнению заявок и применения ее при разработке требований к материалам, создавать необоснованные препятствия для заполнения заявок участникам закупок, тем самым ограничивая круг участников закупок. При этом, оценка содержания инструкции по заполнению заявок осуществляется совместно с оценкой содержания требований к товарам, в отношении которых участники закупки должны дать свое предложение в первой части заявки.

Действия Заказчика по созданию дополнительных сложностей при подготовке заявки для участников закупки противоречат основополагающим принципам государственной политики по развитию конкуренции, изложенным в Указе Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции», в том числе обеспечению равных условий и свободы экономической деятельности на территории Российской Федерации; обеспечению прозрачности закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

Позиция антимонопольного органа о недопустимости подготовки усложненных инструкций поддерживается арбитражной практикой: Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2019 по делу № А53-26885/2019, Решение Арбитражного суда Ростовской  области  от 25.10.2019  по делу № А53-27847/2019,  Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2020 по делу № А53-1541/2020, Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2020 по делу № А 53-13387/2020, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2020 по делу № А53-40566/2019, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020 по делу № А53-39493/2019, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019 по делу № А53-24106/2018.

Фактически, Инструкция, в совокупности с описанием «Максимальных и (или) минимальных значений показателей, используемых для определения эквивалентности товаров, а также значений показателей, которые не могут изменяться» («Техническая часть» (раздел 3) Документации об аукционе), используется Заказчиком для создания дополнительных сложностей участникам, поскольку требует от них разгадать потребность Заказчика в том или ином значении показателей.

Кроме того, по запросу участника закупки: «В техническом задании имеется показатель с аббревиатурой «(не предусмотрено)». Мы не нашли отражения и упоминания данного словосочетания в инструкции для заполнения заявки, как нам трактовать дынные условия Заказчика при заполнении заявки!» Заказчиком 14.01.2022 г. размещены в ЕИС разъяснения положений Документации № РД№4: «В техническом задании показатель «(не предусмотрено)» означает, что при заполнении заявки на участие в минимальных и в максимальных значениях показатели указываются в конкретных показателях».

Следовательно, учитывая текст разъяснений № РД№4, сам Заказчик не смог разгадать и разъяснить свою потребность в том или ином значении показателей.

Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают требования ч. 1 ст. 64 Закона.

Позиция антимонопольного органа о том, что заказчик неправомерно установил степень ответственности, при которой не допускается превышение цены контракта совокупным размером штрафов и пени признается судом обоснованной.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу ч. 5 ст. 34 Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу п. 12 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (далее -Постановление № 1042) общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Согласно ч. 8 ст. 34 Закона штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

В силу п. 11 Постановления № 1042 общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Вместе с тем, в проекте контракта Заказчик указал:

п. 8.7. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пеней) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Головным исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта.

п. 8.8. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта.

Указанное свидетельствует, что Положения п. 8.7, п. 8.8 Проекта контракта не соответствуют п. 11, п. 12 Постановления № 1042, в нарушение ч. 5 ч. 8 ст. 34 Закона.

В Документации о закупке установлены требования, ограничивающие возможность участия в аукционе лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения (далее - УСН).

Согласно п. 2.5. Проекта контракта «Оплата будет производиться Государственным заказчиком, в течение 30-ти (тридцати) дней со дня подписания акта приемки Товара на склад Государственного заказчика в количестве и качестве, указанным в Заявке на основании надлежаще оформленных документов (счет, счет-фактура, товарная накладная) путем перечисления денежных средств на лицевой счет, открытый Головным исполнителем в территориальном органе Федерального казначейства на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 18.12.2020 №2153».

В соответствии с п. 3.4.3 Проекта контракта Головной исполнитель обязан: «При поставке передать Государственному заказчику Товар и надлежаще оформленные документы к нему: документы, удостоверяющие качество Товара (сертификаты соответствия, декларации о соответствии и т.п.), счет, счет-фактуру, товарно-транспортную (товарную) накладную».

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках.

Как следует из письма Федеральной налоговой службы от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@, п. 3 ст. 169 НК РФ установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со ст. 149 НК РФ).

В связи с этим, организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.

Вместе с тем, в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на УСН, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ подлежит уплате в бюджет.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 18.06.2019 г. № ИА/50880/19 требования заказчиков по выставлению счетов-фактур, приводят к двойному налогообложению и ущемлению прав лиц, применяющих УСН, так как, под угрозой одностороннего расторжения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), исполнители, применяющие УСН, вынуждены выставлять счет-фактуру и уплачивать НДС.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, установление Заказчиком в Документации о закупке требования об однозначном предоставлении счет-фактуры является нарушением ч. 2 ст. 8 Закона.

В части позиции антимонопольного органа  о  нарушении  аукционной  комиссией порядка отбора участников закупки судом установлено следующее

Согласно п./п. б п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать: конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если

участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В Документации о закупке отсутствует указание на товарный знак, следовательно, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, обязательны к включению в заявку на участие в электронном аукционе.

Обозрев первую часть заявки ООО «Полигон», предоставленную Оператором, Комиссия Ростовского УФАС России установила, что заявка участника не содержит конкретных значений показателей, в том числе в отношении: фасовки, класса корма, физико-химических показателей корма (крахмал, влага, биотин, белок, зола и др.).

Следовательно, участником закупки не предоставлена информация, предусмотренная ч. 3 ст. 66 Закона.

На основании изложенного Комиссия УФАС пришла к выводу, что   заявка ООО «Полигон» подлежала отклонению по основаниям, предусмотренным Законом, но была допущена аукционной комиссией Заказчика к участию в процедуре закупки, в нарушение ч. 4 ст. 67 Закона.

Выяснив и оценив все фактически обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи, суд не нашел оснований для переоценки выводов антимонопольного органа.

Нарушений со стороны антимонопольного органа в данном случае при вынесении решения  № 061/06/99-72/2022 от 26.01.2022 судом не установлено.

Доказательств тому, что оспариваемое решение не соответствует  положениям Закона № 44-ФЗ., а так же нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо  создают какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлены. 

 Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что  решение Управления ФАС по Ростовской области    061/-6/99-72/2022 от 26.01.2022  года соответствуем закону  и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, требование заявителя о признании незаконным и отмене решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  № 061/06/99-72/2022 от 26.01.2022  не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Поскольку заявленные требования не подлежат удовлетворению, то судебные расходы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110,167,168,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяКривоносова О. В.