Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-25629/20-84-188

31 июля 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 27 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 31 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО «ЭТАЛОН» (ИНН 

<

***>)

к УФАС по г. Москве 

третьи лица: ФИО2  (115280, 

<

...>, офис 21а); Совет  депутатов поселения Сосенское (г. Москва, 

<

...>); АО «ДРСУ» (117630, 

<

...>); ООО «ГазЭкоСтрой» (115114, 

<

...>); ООО «ДРСУ-КРЫМ» (295034, 

<

...>. 19, офис 23)

о признании незаконным   решение по делу №077/01/11-4310/2019 от 14.11.2019 в части признания ООО «ЭТАЛОН» нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен, 

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 27.12.2019г., диплом),

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭТАЛОН» (далее — Заявитель, ООО «ЭТАЛОН», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 14.11.2019 по делу № 077/01/11-4310/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в части выводов о нарушении ООО «ЭТАЛОН» требований упомянутого законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены АО «ДРСУ», ООО «ГазЭкоСтрой», ООО «ДРСУ-КРЫМ», ФИО2, а также Совет депутатов поселения Сосенское.

В судебное заседание представитель Заявителя, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте его проведения, не явился, направив ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду невозможности его явки в судебный процесс по причине болезни. Рассмотрев заявленное ходатайство, принимая во внимание возражения представителя Ответчика против отложения судебного разбирательства, суд не находит оснований для его удовлетворения, поскольку Заявитель располагается на территории города Москвы, является юридическим лицом и не был лишен возможности направить иного представителя для участия в судебном разбирательстве по настоящему делу. В этой связи суд протокольным определением отказал Заявителю в удовлетворении заявленного им ходатайства, ввиду чего дело было рассмотрено по существу на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Заявителя. При этом, согласно тексту поданного в суд заявления, общество выражает несогласие с оспариваемым ненормативным правовым актом контрольного органа ввиду неверной, по мнению Заявителя, оценки административного органа всем фактическим обстоятельствам настоящего дела. Как настаивает в тексте своего заявления упомянутое общество, у него отсутствовала материальная заинтересованность в проведении спорных аукционов, а получение им какой-либо выгоды от реализации заключенного соглашения административным органом не доказано. Кроме того, Заявитель также критикует выводы административного органа о совпадении учетных записей и IP-адресов всех участников картельного соглашения, поскольку, как полагает общество «ЭТАЛОН», указанные обстоятельства не могут с однозначностью свидетельствовать о наличии между всеми перечисленными лицами антиконкурентного соглашения. В этой связи, согласно тексту поданного в суд заявления, общество настаивает на обоснованности своих требований и просит суд об их удовлетворении.

Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам, изложенным в представленных суду в порядке ст. 81 АПК РФ письменных объяснениях, пояснив, что выводы административного органа основаны на совокупной оценке всех элементов поведения и действий Заявителя и Третьего лица — ООО «ГазЭкоСтрой» — второго участника антиконкурентного соглашения, позволившей считать их использующими единую инфраструктуру при совместной кооперации и консолидации, что напрямую свидетельствует о наличии в их действиях антиконкурентного соглашения и полностью соответствует сложившейся в Московском округе практике рассмотрения аналогичных дел.

Представители Третьих лиц, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения настоящего дела, в судебное заседание не явились, ввиду чего дело рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенных третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя Ответчика, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, поводом для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия оспариваемого решения послужило выявление антимонопольным органом признаков картельного соглашения при участии Заявителя в электронных аукционах.

Решением от 14.11.2019 по делу № 077/01/11-4310/2019 Московское УФАС России установило в действиях ООО «ЭТАЛОН», АО «ДРСУ», ООО «ГазЭкоСтрой», ООО «ДРСУ-КРЫМ» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на 9 аукционах со следующими реестровыми номерами: 0148300008316000128, 0148300008316000129, 0148300008316000134, 0148300008316000139, 0148300008317000042, 0175300004517000020, 0175300004517000022, 0148300008318000006, 0148300008318000023.

Всем участникам антиконкурентного соглашения, включая Заявителя, также выданы обязательные к исполнению предписания о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства. При этом, выданное Заявителю предписание последним, исходя из текста поданного в суд заявления, не оспаривается.

Не согласившись с решением Московского УФАС России, общество оспорило его в судебном порядке в части, касающейся выводов о допущенном им антиконкурентном соглашении.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015    № 649/15. Таким образом, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленной ему законом компетенции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

Как было установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, в период с 12.07.2016 по 30.03.2018 Администрацией поселения Сосенское и МКУ «Департамент городского хозяйства Администрации г. Симферополя Республики Крым» были опубликованы 11 аукционов в электронной  форме с реестровыми №№ 0148300008316000094, 0148300008316000095, 0148300008316000128, 0148300008316000129, 0148300008316000134, 0148300008316000139, 0148300008317000042, 0175300004517000020, 0175300004517000022, 0148300008318000006, 0148300008318000023.

В указанных аукционах, в том или ином составе, приняли участие ООО «ЭТАЛОН», АО «ДРСУ», ООО «ГазЭкоСтрой», ООО «ДРСУ-КРЫМ», которые, подав по одному или двум, отказались от конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по аукционам составило от 1 % до 5 % от начальной (максимальной) цены контракта (далее также - НМЦК). Указанные обстоятельства, установленные и отраженные в оспариваемом решении, Заявителем не оспариваются (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). Общая НМЦК составила 651 620 730,31 руб.

При этом, аукционы, упомянутые в решении антимонопольного органа, состоялись в период с 12.07.2016 по 30.03.2018.  По их итогам были заключены контракты: АО «ДРСУ» было заключено 7 контрактов на общую сумму 462 637 688,36 руб.;  ООО «ГазЭкоСтрой» было заключено 4 контракта на общую сумму 174 383 467,42 руб.

Как обоснованно указал антимонопольный орган, достигнутые результаты торгов свидетельствуют об их соответствии интересам обществ.

При этом, нетипичное поведение Заявителя и упомянутых ранее третьих лиц, выразившееся в отсутствии конкурентной борьбы между ними, обусловлено их заинтересованностью в заключении контрактов по максимальной цене.

Из материалов дела также усматривается, что электронная торговая площадка представила антимонопольному органу сведения о том, что подача заявок ООО «ЭТАЛОН», АО «ДРСУ», ООО «ГазЭкоСтрой», ООО «ДРСУ-КРЫМ», равно как и последующее подписание контрактов осуществлялись с одних и тех же IP-адресов 91.211.219.118, 109.252.82.146.

Кроме того, контрольным органом также было установлено, что заявки ООО «ЭТАЛОН» и ООО «ГазЭкоСтрой» для участия в 2 (двух) относящихся к ним аукционах были поданы в один день, в большинстве случаев с разницей во времени в несколько минут, при том, что для подачи заявок на указанные торги заказчиком было предоставлено значительное время.

При этом, как следует из материалов антимонопольного дела, местонахождением ООО «ЭТАЛОН» и ООО «ГазЭкоСтрой» в период проведения рассматриваемых аукционов являлись различные юридические адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на электронных торговых площадках.

Суд соглашается с выводом административного органа о том, что общества совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений), используя совместно единую инфраструктуру с одинаковыми IP-адресами, указанными в оспариваемом решении.

О взаимодействии между обществами свидетельствуют также сведения, полученные Ответчиком в ходе анализа свойств файлов заявок. Так, антимонопольный орган установил совпадение наименований файлов, что отражено в тексте оспариваемого решения и не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). Кроме того административным органом также правильно отмечено, что в упомянутых файлах полностью совпадают их технические параметры - учетная запись, на которой создавались и изменялись файлы заявок, дата и время их создания и изменения, их объем, а также их содержание и его структура, стилистическое оформление и наименование, что свидетельствует о том, что участниками картельного соглашения для участия в торгах подавались одни и те же файлы заявок.

Таким образом, совпадение свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается на протяжении всего рассматриваемого периода — 16.03.2018 по 06.04.2018, что позволило антимонопольному органу сделать верный вывод, с которым соглашается в настоящем случае суд, о том, что договоренности относительно совместного участия в торгах реализовывались Заявителем и ООО «ГазЭкоСтрой» в течение как минимум двух месяцев, несмотря на указание общества на обратное.

Кроме того, административным органом также было установлено, что в период с 15.03.2018 по 22.10.2018 между ООО «ГазЭкоСтрой» и ООО «ЭТАЛОН» были заключены 7 договоров (договоры беспроцентного займа), что свидетельствует о наличии доверительных отношений между указанными обществами.

Установленные финансовые взаимосвязи между указанными обществами, по мнению суда, обоснованно расценивались антимонопольным органом как свидетельствующие о доверительных отношениях между ними.

Оценивая все вышеперечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом административного органа о заключении между ООО «ГазЭкоСтрой» и  ООО «ЭТАЛОН» антиконкурентных соглашений, реализация которых могла привести к поддержанию цены на 2 аукционах в электронной форме. Реализация же таких договоренностей позволила ООО «ГазЭкоСтрой» заключить 2 контракта с незначительным снижением НМЦК.

При этом, согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

При этом суд отмечает, что диспозиция п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость  подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах суд признает доводы Заявителя о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения необоснованными.

При этом  государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

В то же время, вопреки доводам Заявителя, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также доверительными отношениями и устойчивыми экономическими связями, знакомствами должностных лиц. При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение были поставлены государственные заказчики и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги. В этой связи приведенные обществом «ЭТАЛОН» доводы относительно отсутствия у него экономической заинтересованности в проведении спорных торгов и недоказанность административным органом получения им выгоды от реализации антиконкурентного соглашения судом отклоняются как не соответствующие действительности.

Кроме того, при оценке приведенных Заявителем доводов относительно недоказанности административным органом факта заключения им с ООО «ГазЭкоСтрой» антиконкурентного соглашения суд также принимает во внимание и то обстоятельство, что при подготовке и проведении торгов упомянутые лица использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации, вопреки утверждению Заявителя об обратном.  В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

При этом суд признает, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует «подыгравшим» участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто — неучастие).

Мнимая подача ценовых предложений, равно как и их отсутствие, расценивается в качестве определенной тактики поведения. Во всяком случае, с учетом юрисдикционного порядка, установленного главой 9 Закона о защите конкуренции, получение какой-либо материальной выгоды пассивным участником соглашения, не заключившим контракт, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него статуса органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий.

При таких данных судом отклоняется довод ООО «ЭТАЛОН» о недоказанности административным органом извлечения им какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения как не имеющий правового значения для квалификации вмененного названному обществу нарушения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу, с которым соглашается в настоящем случае и суд, о наличии в действиях Заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд также отмечает, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40-210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18, А40-215866/2019.

Таким образом, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные Заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и оценкой, данной названным органом всем установленным по делу фактическим обстоятельствам в их совокупности и взаимной связи, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований  ООО «ЭТАЛОН» - отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.

Судья

О.В. Сизова