ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, 

не вступившего в законную силу

Дело №А55-1171/2018

город Самара

5 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 5 февраля 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шадриной О.Е.,

судей Деминой Е.Г. и Морозова В.А.,

протокол судебного заседания вела секретарь Хурина В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 2 дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» на решение Арбитражного суда Самарской области от 10.10.2018, принятое по делу №А55-1171/2018 судьей Балькиной Л.С.,

по иску Администрации городского округа Тольятти (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тольятти, к открытому акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тольятти, об обязании устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту от 16.07.2015 и о взыскании неустойки, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Абул», г. Тольятти, общество с ограниченной ответственностью «Аракс», г. Тольятти, общество с ограниченной ответственностью «Макантон», г. Тольятти,

с участием:

от истца - ФИО1, представитель (доверенность от 10.12.2018 №9957/1),

от иных лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского округа Тольятти обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к Открытому акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление» об обязании устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту от 16.07.2015 № 0842200002115000107 - 259977, и о взыскании штрафа в сумме 1 750 966 руб. 18 коп.  

Определением Арбитражного суда Самарской области от 06.07.2018 приняты уточнения истца по иску о безвозмездном устранении строительных недостатков в тридцатидневный срок со дня вступления в силу решения и взыскании штрафа в сумме 1 750 966 руб. 18 коп. (т.2 л.д. 31), по ходатайству ответчика к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «АБУЛ», город Тольятти, Общество с ограниченной ответственностью «Аракс», город Тольятти, Общество с ограниченной ответственностью «Макантон», город Тольятти.

До принятия судебного акта по существу ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10.10.2018 (т.2 л.д. 18) исковые требования Администрация городского округа Тольятти удовлетворены частично.

Удовлетворено ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки. С ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» в пользу Администрация городского округа Тольятти взыскано 400 000 руб. неустойки.

Суд обязал ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» безвозмездно в течение 30 дней со дня вступления решения суда в законную силу устранить недостатки (дефекты) в работах по муниципальному контракту от 16.07.2015 от 16.07.2015 № 0842200002115000107 - 259977.

В остальной части в иске отказано.

С ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 17 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (т.2 л.д. 136), в которой ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит отменить решение суда от 10.10.2018 и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении исковых требований. Заявитель указывает, что представленные истцом в обоснование заявленных требований акты проверки работ по гарантийным обязательствам ответчиком не подписывались. Акты от 5, 6, 7 и 10 июля в его адрес не поступали. В претензии не указан перечень недостатков.

В заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца с доводами жалобы не согласился, представил отзыв на жалобу (т.2 л.д. 161), просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Заявитель апелляционной жалобы и привлеченные к участию в деле третьи лица, надлежащим образом извещенные о дне и месте судебного разбирательства, явку представителей в суд не обеспечили.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствии представителей заявителя апелляционной жалобы и привлеченных к участию третьих лиц. 

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь частью 6 статьи  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу по заявленным ответчиком доводам, проверяя наличие нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

По итогам открытого аукциона, проведенного в электронной форме, 16.07.2017 Мэрия городского округа Тольятти и ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» заключили муниципальный контракт № 0842200002115000107 - 259977 на ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов городского округа Тольятти, определив сроки выполнения работ - с момента заключения контракта до 31.10.2015, включая подписание последнего акта о приемке выполненных работ заказчиком.

По условиям контракта подрядчик обязан соблюдать гарантийные обязательства на принятые заказчиком работы и устранять выявленные в течение гарантийного срока недостатки за счет собственных средств, определяемые в зависимости от вида работ от 2-х до 5-ти лет.   

Выполнение подрядчиком принятых в рамках заключенного контракта обязательств подтверждено справками и актами формы КС-3 и КС-2. 

Телефонограммами от 05.04.2017 и от 29.06.2017 Администрация автозаводского района городского округа Тольятти, предложила направить представителя подрядчика для участия в обследовании качества работ по устранению замечаний в рамках гарантийных обязательств по ремонту внутриквартальных территорий Автозаводского района города Тольятти.

В ходе комиссионных проверок выявлены дефекты в качестве работ, выполненных и принятых в рамках муниципального контракта. 

27.09.2017 истец направил в адрес ответчика претензию и ссылаясь на неустранение замечаний по гарантийным обязательствам, предложил оплатить штраф в сумме 1 750 966 руб. 18 коп. на основании пункта 5.7. контракта.

27.02.2018 Администрация городского округа Тольятти вновь обратилась с претензией к ответчику. 

Обнаруженные в период гарантийных сроков недостатки выполненных работ и их неустранение подрядчиком явилось основанием для обращения с иском в суд.

Материалами дела установлено, что по итогам открытого аукциона, проведенного в электронной форме, 16.07.2017 Мэрия городского округа Тольятти (заказчик) и ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» (подрядчик) заключили муниципальный контракт № 0842200002115000107 - 259977, согласно пункту 1.1. которого подрядчик принял на себя обязательство по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов городского округа Тольятти, согласно ведомости объемов работ (Приложение № 2), перечню объектов (Приложение №3), расчету цены контракта (Приложение №4) в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта определена суммой в 350 193 235 руб.

Пунктом 4.3.18. контракта согласованы сроки выполнения работ - начало выполнения работ - с момента заключения контракта, окончание выполнения работ - 31.10.2015, включая подписание последнего акта о приемке выполненных работ заказчиком.

В соответствии с пунктом 4.3.19. контракта подрядчик обязан соблюдать гарантийные обязательства на принятые заказчиком работы и устранять выявленные в течение гарантийного срока недостатки за счет собственных средств, в установленные заказчиком сроки. Гарантийный срок на принятые заказчиком работы устанавливается со дня подписания актов о приемке выполненных работ и составляет по конструктивным элементам на верхний слой асфальтобетонного покрытия 5 лет, на дорожный и тротуарный бортовой камень - 3 года, на отремонтированные колодцы, замененные люки и решетки колодцев - 3 года, на другие элементы обустройства - 2 года.

Выполнение подрядчиком принятых в рамках заключенного контракта обязательств подтверждено справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 и актами о приемке выполненных работ формы КС-2 (т.1 л.д. 131-161, т. 2 л.д. 1-15), подписанных представителями сторон.

Телефонограммами от 05.04.2017 и от 29.06.2017 (т.1 л.д. 93 и 94), направленными в адрес подрядчика, содержащими сведения о датах планируемых проверок, времени проверок, адресов проверок и номеров телефонов ответственных лиц, Администрация автозаводского района городского округа Тольятти предложила направить представителя для участия в обследовании качества работ по устранению замечаний в рамках гарантийных обязательств по ремонту внутриквартальных территорий Автозаводского района города Тольятти.

В ходе комиссионных проверок выявлены дефекты в результатах работ, выполненных и принятых в рамках муниципального контракта, что подтверждено адресными актами проверки от 20, 21, 25, 26, 27.05.2017, от 13.05.2017, от 05, 06, 07, 10.07.2017 (т.1 л.д. 67, 69, 71, 73 - 75, 77, 79, 81, 83 - 85, 87, 89, 94) со сроком устранения до 15.06.2017.

В результате комиссионных проверок по устранению дефектов установлено, что замечания устранены не полностью и в подтверждение представлены акты проверок от 03, 05, 07, 10.07.2017 (т.1 л.д. 68, 70, 72, 76, 78, 80, 82, 86, 88, 90, 92).  

27.09.2017 истец направил в адрес ответчика претензию и ссылаясь на неустранение замечаний по гарантийным обязательствам, предложил оплатить штраф в сумме 1 750 966 руб. 18 коп. на основании пункта 5.7. контракта (л.д. 95).

27.02.2018 Администрация городского округа Тольятти вновь обратилась с претензией к ответчику (т.1 л.д. 117), в которой указав все выявленные в период гарантийного срока недостатки выполненных ответчиком работ, предложила их устранить. 

Выявленные истцом при проверке дефекты в рамках исполнения гарантийных обязательств ответчиком не устранены, требования, изложенные в претензии, ответчиком не исполнены, что явилось основанием для обращения истца с иском в суд.

Арбитражный апелляционный суд квалифицирует заключенный сторонами контракт как договор строительного подряда, регулируемый нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

  Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей, что установлено частью 1 статьи 724 Гражданского  кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 724 Кодекса в том случае, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок ( часть  1 статьи 722 Кодекса) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 Кодекса).

Из содержания приведенных норм права следует, что заказчик может требовать устранения выявленных строительных недостатков, допущенных подрядчиком, в течение всего периода действия гарантийного срока. 

Исходя из условий заключенного сторонами контракта, анализируя обстоятельства и материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик был извещен о выявленных недостатках и сроках их устранения, но не предпринял мер к надлежащему исполнению обязательств по устранению выявленных дефектов в период действия гарантийного срока на выполненные по контракту работы.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на иск, о том, что на комиссионные обследования гарантийных объектов представитель ответчика не был приглашен и требование об устранении недостатков в адрес подрядчика не поступало и не были направлены акты, суд принять не может. 

Как следует из представленных в материалы дела документов, представитель подрядчика ФИО2 присутствовал при составлении актов, которыми были выявления замечания, о чем свидетельствует его подпись на актах (т.1. л.д. 67, 69, 71, 73, 75, 77, 79, 81, 83, 85, 87, 88, 89, 91). При рассмотрении дела ответчик не представил доказательств, свидетельствующих об устранении замечаний по гарантийным обязательствам в отношении недостатков, которые были установлены вышеуказанными актами, составленными с участием его представителя. Также следует отметить, что данные акты, составленные при участии представителя ответчика, не содержат каких-либо замечаний и возражений со стороны ответчика относительно содержащихся в них замечаний. Доводы ответчика о том, что требования о заделке мест кернения необоснованны, суд не принял, поскольку в соответствии и с пунктом 12.5. СП 78.13330.2012 в рамках контроля качества работ осуществляется отбор проб путем вырубки или кернения, при этом, согласно ГОСТу 32868-2014 места отбора кернов должны быть заделаны сразу после их отбора равнопрочным материалом, предотвращающим водонасыщение материалов дорожной одежды и грунтов земляного покрова.

С доводами ответчика о том, что акты о выявлении недостатков и претензия, содержащая требование об устранении недостатков и перечислении штрафа в сумме 1 750 966 руб. 18 коп. на  основании пункта 5.7. контракта, ему не направлялись, суд обоснованно отклонил, поскольку в актах проверки работ по гарантийным обязательствам указаны наименование объектов, виды и объемы недостатков, а также содержится требование об устранении недостатков и срок (указание на календарную дату), до истечения которого подрядчику необходимо устранить выявленные замечания.

27.02.2018 Администрация городского округа Тольятти вновь обратилась с претензией к ответчику, указав в претензии все адреса и недостатки, выявленные при проверке.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. 

При рассмотрении дела суд предлагал представителям сторон рассмотреть вопрос об инициировании ходатайства о назначении судебной экспертизы. Такое ходатайство сторонами не заявлено. 

Учитывая, что недостатки в выполненных ответчиком работах выявлены в пределах гарантийного срока, с участием представителя ответчика, что подтверждено наличием его подписи в актах, при проведении повторных осмотров замечания по ранее проведенным осмотрам подрядчиком не устранены, ходатайство о назначении экспертизы сторонами не заявлено, суд пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований в части обязания ответчика безвозмездно, в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу устранить выявленные недостатки в работах по муниципальному контракту от 16.07.2015 № 0842200002115000107 - 259977:

4 квартал, проезжая часть и широкий тротуар по бульвару Курчатова (от ул. Дзержинского до ж/д Курчатова, 3) - Устранить на проезжей части разрушение асфальтобетонного покрытия глубиной 6см- 3 м.кв., (угол школы искусств) и 1,5 м.кв. у ливневого колодца (с торца ж/д Дзержинского, 49) глубиной 2 см.

Улица Тополиная, 8 - Устранить разрушение асфальтобетонного покрытия в местах сопряжений с существующим асфальтобетонным покрытием 6 м2.

Бульвар Цветной - Восстановить частично разрушенный бортовой камень тротуарный - 1м (напротив поликлиники).

М/заезд по ул. 70 Лет Октября (от ул. Автостроителей, до бульвара Цветного) - Устранить поперечные трещины по всей длине.

Улица Тополиная, 29 - Устранить разрушенный бортовой камень дорожный - 2м., напротив 5 подъезда, со стороны ТП.

М/заезд по ул. 70 Лет Октября (20 кв.) - Восстановить разрушенный бортовой камень дорожный - 1 м. на въезде со стороны улица Тополиная, бордюрный камень дорожный -1м со стороны ж/

<

...>.

М/заезд по ул.Льва Яшина (20 кв.) - Восстановить разрушенный бордюрный камень - 2 м. на въезде с ул. Льва Яшина со стороны ул. 70 Лет Октября, (парковочный камень).

ФИО3, 48 - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: тротуар: устранить не плотное примыкание бордюрного камня к асфальтобетонному покрытию (0,5 см) - 30 м., устранить трещины вдоль бордюрного камня и поперечные трещины - 40 м., - заделать керны - 8шт., (напротив п.п. 18, 14, 11 ул.).

Въезд в квартал от ул. Юбилейной до православного техникума ул. Юбилейная, 59 - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: ул. Юбилейная, 57 (тротуар): - устранить неплотное примыкание бордюрного камня автомобильному покрытию (0, 5см.) - 20м., - устранить трещины вдоль бордюрного камня и поперечные трещины - 20 м.,  устранить поперечные трещины - 30 м. ул. Юбилейная, 57 (дорога): - устранить локальное разрушение асфальтобетонного покрытия (южный торец) - 1,5 кв.м. - устранить трещины поперечные и по примыканию - Юм., - устранить стыки между бортовыми камнями, устранить скапливание дождевых вод по ул. Юбилейной, 57. п. 1,2-10 кв.м., п. 7, 8 - 20 кв.м., ул. Юбилейная, 61 (дорога): - устранить поперечные трещины и по примыканию - 25 м., - устранить локальные разрушения асфальтобетонного покрытия (северный торец) - 1 кв.м., 0.5 кв.м., 5 кв.м., 1, 5 кв.м. - устранить износ асфальтобетонного покрытия -20 кв.м., - устранить разрушение асфальтобетонного покрытия в местах примыкания к существующему асфальтобетонному покрытию Приморский бульвар, 28, ул. Юбилейная, 61по всей длине 5 кв.м. ул. Буденного, 18 устранить износ асфальтобетонного покрытия п. 8).

Тротуар м/з по улице Фрунзе - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: -заделать керны - 3 шт. (торец ул. Юбилейной, 35) - устранить скапливание дождевых вод на тротуаре напротив ул. Фрунзе, 27, 29,31 - восстановить отсутствие 2 п.м. бордюрного камня напротив п.1, ул. Фрунзе, 15 и напротив Фрунзе, 21, устранить поперечные трещины - 15 п.м., - устранить разрушение (провал) асфальтобетонного покрытия у бордюрного камня - 5 кв.м. (напротив ул.Юбилейной, 31 А), - устранить проседание грунта у бордюрного камня (напротив ул.Юбилейной, 31 А).

Улица Фрунзе, 27 - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: Тротуар, дорога: Устранить локальное разрушение асфальтобетонного покрытия дороги - 1 кв.м.

Улица Фрунзе, 29 - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: Тротуар, дорога: - устранить скапливание дождевых вод на дороге перед переходами на тротуар местного заезда по ул. Фрунзе (въезд к ул.Фрунзе, 29) - 20 кв.м. - устранить поперечные трещины на дороге и тротуаре - Юп.м. - устранить локальное разрушение асфальтобетонного покрытия тротуаре - 0, 5 кв.м.

Улица Фрунзе, 31 - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: -устранить поперечные трещины на дороге - 5 п.м., -устранить разрушение бортового камня (скол) - 1 п.м.

ФИО3, 71 (въезд с ул. Жукова,0) ремонт асфальтобетонного покрытия дороги, замена БР - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: пролить битумом края примыкания уложенных полос асфальтобетонного покрытия L = 80 п.м. 

Улица Жукова, 13 (въезд с ул. Жукова у сквера ул. Жукова,) ремонт асфальтобетонного покрытия дороги, замена БР - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: пролить битумом края примыкания уложенных полос асфальтобетонного покрытия L = 15 п.м.

Тротуар от улицы Жукова, вдоль школы №59 до проспекта Степана Разина (ремонт асфальтобетонного покрытия тротуара, замена БР 100*20*8, ремонт 12 - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: Заасфальтировать отверстия от кернения - 1 шт.

Местный заезд Ленинский проспект (выполнены работы по ремонту дороги и ремонту 5 дождеприемников - Пролить битумом края примыкания уложенного асфальтового покрытия к основному дорожному покрытию L=120 м.п.

Пролить битумом края примыкания уложенного асфальтового покрытия к основному дорожному покрытию L=120 м.п. - Устранить поперечные трещины - ПО п.м., разрушение асфальтобетонного покрытия - 1 кв.м. (2 яма по 0, 5 кв.м. у п. 20, п. 24).

М/з проспект Ленинский - Устранить поперечные трещины - 270 п.м.

Сквозной проезд от улицы Юбилейной по проспекту Степана Разина - Устранить поперечные и местах сопряжения -110 п.м.

Местный заезд улица Юбилейная (ремонт дороги) (ремонт асфальтобетонного покрытия дороги, замена БР 100*30*18, ремонт 4 колодцев ливневой - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: пролить битумом края примыкания уложенных полос асфальтового покрытия L=100 п.м.

М/з проспект Степана Разина (ремонт дороги) (ремонт асфальтобетонного покрытия дороги включая въезды к магазину Дом Быта «Заря», к жилым домам ул. ФИО4, 18 и ФИО4, 22 , замена БР 100*30*18 - Восстановить в соответствии с СП 78.13330.2012: пролить битумом края примыкания уложенных полос асфальтового покрытия.

ФИО3, 18 (въезды с ул. Орджоникидзе и проспект Степана Разина и тротуар с подходами) ремонт асфальтобетонного покрытия дороги, замена БР 100*30*18, ремонт - Пролить битумом края примыкания уложенных полос асфальтового покрытия L=100 п.м. Заасфальтировать отверстия от кернения 1 шт. Выкрасить асфальт (п. 2 - 6 ) и в арках п.п. 4, 17 до 100 кв.м.. Устранить повреждение поверхности бортового камня БР 100*30*18 - сколы граней и углов - 12 БК, устранить продольные и поперечные трещины на асфальтовом покрытии тротуара вдоль подъездов.

Улица Революционная - Заделать 5 кернов, шов примыкания 7 п.м., устранить поперечные трещины 56 п.м.

Бульвар Баумана, 1 (восточная сторона) - Заделать 3 керна.

Местный заезд с улицы Свердлова - Устранить шов примыкания с образованием трещины 20 п.м., поперечные трещины 36 п.м. 4 керна.

6 квартал, тротуар между Бульваром Королева, 15 «А» и улицей Революционной, 72 «А» - Устранить образование провала 6 м2. , трещины 6 п.м. Заделать керны 3 шт.

12 квартал, местный заезд по улице Свердлова - Устранить разрушение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия местами S до 80 м2 (улица Свердлова, 4, 10), разрушения при сопряжении со старым асфальтом. Установить разрушенные бордюрные камни 5 шт. (ул. Свердлова, 10, парковочный карман), устранить поперечные и продольные трещины до 10 мм по всему. 

12 квартал, Сквозной проезд от улицы Автостроителей до улицы Дзержинского, 13 - Пролить сопряжение со старым асфальтом. Устранить поперечные и продольные трещины до 10 мм по всему проезду 120 п.м., пролить битумом.

12 квартал тротуар бульвар Гая, 14-16 (плиты 8К. 10) - Устранить трещины в плитах 58 штук.

13 квартал, местный заезд ул. Ворошилова и въезд ул. Ворошилова, 49 (дорога и тротуар) - Убрать асфальто-бетонол вдоль борта, выполнить отсыпку и планировку грунта вдоль борта 1633 п.м., убрать асфальто-бетонол вдоль борта, выполнить отсыпку и планировку грунта вдоль борта 1633 п.м. - устранить разрушение асфальтобетонного покрытия глубиной до 15 см. - 8 м2 (выезд к ул. Свердлова) - устранить поперечные и продольные трещины до 10 мм по всему проезду - 290 п.м. пролить битумом. - Въезд ул.Ворошилова - устранить 49 ямы 2м2, примыкаг разрушены, пролить битумом 25 п.м. - въезд м/д Ворошилова, 57 и 67 пролить сопряжение 7 п.м. Локальное выкрашивание в покрытии, в районе дома №67, S -8м2. локальное выкрашивание в покрытии в районе домов №67-69, S -30 м2. Въезд м/д Ворошилова, 69 и 71 пролить сопряжение 11 п.м. Устранить разрушение на въездах к дому №71, - устранить разрушение асфальтобетонного покрытия глубиной до 15 см. - 8 м2 (выезд к ул. Свердлова)- устранить поперечные и продольные трещины до 10 мм по всему проезду - 290 п.м. пролить битумом. - Въезд ул.Ворошилова - устранить 49 ямы 2м2, примыкание разрушены, пролить битумом 25 п.м.- въезд м/д Ворошилова , 57 и 67 пролить сопряжение 7 п.м. Локальное выкрашивание в покрытии, в районе дома №67, S -8м2. Локальное выкрашивание в покрытии в районе домов №67-69, S -30 м2.  

Квартал (тротуар улицы Ворошилова) - Устранить поперечные и продольные трещины до 10 мм по всему тротуару - 240 п.м. , пролить битумом. Устранить следующие нарушения: подходы к ступеням площадки S- 40 м2 в районе здания по ул. Ворошилова, 57 выполнены из бетона, вместо асфальтового покрытия. Основание не ровное, наблюдаются нарушения и выкрашивание бетона. Выполнить устройство асфальтобетонного  покрытия.

14 квартал, местный заезд ул. 40 Лет Победы - Выполнить отсыпку и планировку грунта вдоль борта 933 п.м. поперечные и продольные трещины до 10 мм по всему проезду -700 п.м. пролить битумом.

14 квартал, сквозной проезд от ул. Автостроителей до ул. 40 лет Победы, 68. ул. Автостроителей, 41 - Устранить на въезде с ул. Автостроителей разрушение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия местами до 40 м2, выбоины S - 5 м2 на проезде у под. 1 дома №72 по ул. 40 Лет Победы, разрушение покрытия на въезде к дому №41 со сквозного проезда S - 0,5 м2, разрушения при сопряжении со старым асфальтом (южный торец ул. Автостроителей, 41). Выполнить отсыпку и планировку грунта вдоль борта 950 п.м. Поперечные и продольные трещины до 10 мм. 

9 квартал от проспекта Степана Разина до улицы Ворошилова - тротуар - Въезд напротив дома №11 по ул. Свердлова - восстановить разрушенный бордюрный камень - 1 п.м. Устранить поперечные трещины до 10 мм шириной, пролить битумом напротив магазина «Юничел», «Пятерочка» - 40 п.м. Напротив дома №9И по ул. Свердлова закрепить бордюрный камень - 1п.м., заделать места кернения по всему проезду - 6 шт.

В связи с неисполнением гарантийных обязательств истец просит взыскать с ответчика штраф в сумме на основании пункта 5.7. заключенного сторонами контракта, согласно которому за неисполнении или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных обязательств), предусмотренных контрактом, подрядчик» выплачивает заказчику штраф в размере: а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; г) 0,5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

При заключении цена муниципального контракта составляла 350 193 235 руб. (пункт 2.1 контракта). В отзыве ответчик указывает, что при заключении сторонами 30.10.2015 дополнительного соглашения № 2 к контракту, цена контракта изменилась до 325 063 763 руб. 17 коп., поэтому штраф следует пересчитать по указанной выше формуле и он должен составлять 1 625 318 руб. 81 коп. подлежит перерасчету. Вместе с тем, при заключении дополнительного соглашения № 2 к контракту иные пункты муниципального контракта не изменились, в том числе и условие о размере штрафа. Доводы ответчика о том, что за просрочку исполнения гарантийных обязательств штраф начислению не подлежит, судом отклоняется, поскольку из буквального толкования пункта 5.7. контракта и  заявленных исковых требований следует, что штраф применяется и за неисполнение гарантийных обязательств.

Суд счел требования истца о взыскании штрафа правомерными. При этом суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая возражения истца, принимая во внимание обстоятельства дела, снизил размер подлежащего штрафа до 400 000 руб.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с частью 2 статьи 333 Кодекса уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

По смыслу приведенной нормы права, уменьшение неустойки допускается по ходатайству лица в исключительных случаях, а бремя доказывания того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, возлагается на ответчика.

Для применения правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения.

При этом учитывается, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (части 3 и 4 статьи 1 Кодекса).

Вместе с тем, установленная контрактом неустойка может быть уменьшена судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 333 Кодекса.  

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 № 306-ЭС15-15659.

Поскольку в соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Арбитражный апелляционный суд не находит оснований к отмене судебного акта суда первой инстанции.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы во внимание не принимаются. 

Ссылка заявителя на то, что на комиссионные обследования гарантийных объектов представитель ответчика не приглашался, необоснованно. Представитель подрядчика ФИО2 присутствовал при составлении актов, в которых отражены недостатки выполненных ответчиком работ ( т.1. л.д. 67, 69, 71, 73, 75, 77, 79, 81, 83, 85, 87, 88, 89, 91) и подписал их. При рассмотрении дела ответчик не представил доказательств, свидетельствующих об устранении замечаний по гарантийным обязательствам в отношении недостатков, которые были установлены актами, составленными с участием его представителя и не содержат каких-либо возражений со стороны ответчика относительно содержащихся в них недостатков.  

Доводы ответчика о неполучении претензии и актов проверки подрядчиком гарантийных обязательств необоснованны. В актах проверки работ по гарантийным обязательствам указаны наименование объектов, виды и объемы недостатков, а также содержится требование об устранении недостатков и срок (до истечения которого подрядчику необходимо устранить выявленные замечания.

27.02.2018 Администрация городского округа Тольятти вновь обратилась с претензией к ответчику, указав в претензии все адреса и недостатки, выявленные при проверке.

При рассмотрении дела суд предлагал представителям сторон рассмотреть вопрос об инициировании ходатайства о назначении судебной экспертизы. Такое ходатайство сторонами не заявлено.   

Доводы ООО «Макантон» необоснованны. Исходя из буквального толкования пункта 5.7. контракта суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца. Неустранение выявленных недостатков в установленный срок и согласование новых сроков не освобождает подрядчика от установленной контрактом ответственности.   

Каких-либо доводов о наличии оснований к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчиком не приведено.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 10.10.2018, принятое по делу №А55-1171/2018, оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа. 

ПредседательствующийО.Е. Шадрина

СудьиЕ.Г. Демина

В.А. Морозов