АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А45-25135/2021

Резолютивная часть постановления объявлена  23 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  26 августа 2022 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоЧерноусовой О.Ю.

судейДружининой Ю.Ф.

ФИО1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного предприятия города Новосибирска «Горэлектротранспорт» на решение от 22.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Рубекина И.А.) и постановление от 16.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Зайцева О.О., Апциаури Л.Н., Фролова Н.Н.) по делу № А45-25135/2021 по заявлению муниципального казенного предприятия города Новосибирска «Горэлектротранспорт» (630123, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании аналитического отчета.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв» (630001, 

<

...>, цоколь, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), публичное акционерное общество «Ростелеком» (191167, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Мегаком-ИТ»(630015, 

<

...>, этаж 1, помещение 6,ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерное общество «Телеконнект»(630501, Новосибирская область, Новосибирский район, рабочий поселок Краснообск,2 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществос ограниченной ответственностью «Сибирские сети» (630132, город Новосибирск,улица Салтыкова-Щедрина, дом 118, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Суд установил:

муниципальное казенное предприятие города Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее – предприятие, МКП «ГЭТ») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным аналитического отчета Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 30.07.2021, подготовленного по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению места крепления волоконно-оптических линий связи (далее – ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта за период с 01.01.2020 по 28.02.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв» (далее – ООО «НовИнвестРезерв»), публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком»), обществос ограниченной ответственностью «Мегаком-ИТ», акционерное общество «Телеконнект» (далее – АО «Телеконнект»), общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети».

Решением от 22.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленнымбез изменения постановлением от 16.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, предприятие просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, управлением неверно определены продуктовые и географические границы рынка услуг по предоставлению сооружений для размещения ВОЛС; судами не дана надлежащая оценка представленным предприятием заключениям специалистов и необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств и проведении судебной экспертизы.

 В отзывах на кассационную жалобу управление, ООО «НовИнвестРезерв»,АО «Телеконнект», ПАО «Ростелеком» и ООО «Мегаком-ИТ» просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на нее, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, управлением при рассмотрении заявления ПАО «Ростелеком», указывающего на наличие в действиях предприятия признаков нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию мест крепления ВОЛС на этих опорах) в городе Новосибирске, по результатам которого составлен аналитический отчет от 30.07.2020.

Согласно аналитическому отчету МКП «ГЭТ» занимало доминирующее положение на данном рынке в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 с долей 100 %.

 Не согласившись с указанным выводом антимонопольного органа, предприятие, ссылаясь на создание ему препятствий для осуществления предпринимательской деятельности в результате применения данного аналитического отчета (использование операторами связи в судебных спорах о понуждении его к заключению договоров, об изменении условий договоров, определении цены услуг), обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришли к выводам, что аналитический отчет составлен управлением в соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов предприятия в сфере предпринимательской деятельности.

 Оставляя без изменения принятые по делу судебные акты, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (пункт 10 части 1); федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (пункт 3 части 2).

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1).

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 названного Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (часть 8).

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (часть 9).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220)

Данным Порядком определены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, источники получения исходной информации о рынке, процедуры определения его границ, в том числе методы исследования, и предусмотрено составление письменного аналитического отчета по результатам его проведения.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что при составлении аналитического отчета от 30.07.2021 управлением выполнены все перечисленные в пункте 1.3 Порядка № 220 этапы проведения анализа состояния конкуренции; при этом  в качестве исходной информации использовались сведения, полученные от юридических лиц, в том числе сведения, представляемые приобретателями услуги, а также результаты ранее проведенных антимонопольным органом исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке (аналитический отчет от 01.09.2017, обоснованность которого подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А45-991/2018 Арбитражного суда Новосибирской области).

Временный интервал исследуемого рынка определен управлением как период с 01.01.2020 по 28.02.2021; продуктовые границы – как услуги по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах; географические границы – границы расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении предприятия на территории города Новосибирска; состав хозяйствующих субъектов: продавец –  МКП «ГЭТ», потребители – юридические лица – операторы связи (21 по списку);  объем товарного рынка (по договорам предоставлено в пользование 22 248 мест креплений ВОЛС на опорах, доход – 172 153,35 тыс. руб.), доля предприятия – 100 %; рынок относится к рынкам высокой концентрации, с труднопреодолимыми для потенциальных участников барьерам входа на него и неразвитой конкуренцией. Антимонопольный орган пришел к выводу о доминирующем положении предприятия на указанном товарном рынке на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Заявляя о несогласии с указанным выводом, МКП «ГЭТ» ссылалось на неверное определение антимонопольным органом продуктовых и географических границ спорного рынка. По мнению предприятия, такой рынок должны составлять все услуги по предоставлению различных объектов городской инфраструктуры (опоры электротранспорта, освещений, линий энергоснабжения, подземная канализация, здания и жилые дома) для размещения ВОЛС на территории города Новосибирска.

В силу пунктов 3 и 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

В соответствии с пунктом 1.3.1 Правил применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденных приказом Мининформсвязи России от 19.04.2006 № 47, оптические кабели связи подразделяются на кабели наружной прокладки (для прокладки вне зданий и сооружений), внутренней прокладки (для прокладки внутри зданий и сооружений); в свою очередь оптические кабели наружной прокладки подразделяются на подземные, подвесные (воздушной прокладки), подводные.

Согласно пункту 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исходя из пункта 3.7 Порядка № 220 товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок) (пункт 4.1 Порядка № 220).

На основании пункта 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что продуктовые и географические границы товарного рынка определены управлением на основании анализа заключенных предприятием с операторами связи условий договоров, выданных им лицензий и нормативных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность, с использованием метода «тест гипотетического монополиста»; результаты опросов показали, что при существенном росте стоимости услуги по содержанию мест креплений ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, покупатели не готовы и не будут заменять данную услугу на другие, так как изменение способа размещения ВОЛС невозможно ввиду различной технологической инфраструктуры, топологии построенных сетей либо повлечет значительные финансовые и временные затраты, а также не позволит обеспечить непрерывность оказания услуг связи.

В связи с этим суды сочли обоснованным выделение антимонопольным органом отдельного рынка предоставления опор контактной сети электротранспорта для размещения ВОЛС, поскольку он определен самостоятельными критериями востребованности и специфическими особенностями, отличающими его от иных сходных рынков услуг (способов размещения каналов связи).

Учитывая стационарность объектов инфраструктуры, возможную территорию оказания и получения услуг по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети электротранспорта, суды правомерно согласились с управлением, определившим в качестве географических границ рынка – зону расположения опор контактной сети горэлектротранспорта на территории города Новосибирска.

Судами первой и апелляционной инстанций не выявлено нарушений Закона о защите конкуренции, Порядка № 220 при проведении управлением анализа конкуренции на спорном товарном рынке; аналитический отчет по результатам указанного анализа составлен в соответствии с требованиями раздела XI Порядка № 220.

Исходя из положений части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела (пункт 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций, не усмотрев нарушений прав и законных интересов МКП «ГЭТ» в сфере предпринимательской деятельности в результате составления управлением аналитического отчета от 30.07.2021, обоснованно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Доводы подателя кассационной жалобы относительно неверного определения границ спорного рынка повторяют его позицию по спору, являлись предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций и не опровергают их выводы, сделанные на основании правильного применения норм права к установленным обстоятельствам дела.

Ссылка предприятия на нарушение судами статей 8, 9, 66 и 82 АПК РФ по причине неправомерного отклонения судами его ходатайств об истребовании доказательств и назначении экспертизы является несостоятельной, поскольку суды первой и апелляционной инстанций привели надлежащее обоснование отсутствия необходимости в получении дополнительных доказательств и проведении экспертизы исходя из предмета спора и содержания заявленных ходатайств.

С учетом изложенного суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 22.02.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановлениеот 16.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-25135/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийО.Ю. ФИО2

СудьиЮ.Ф. ФИО3

Ю.Н. Киричёк