Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1592/2017

25 апреля 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2017 года.Полный текст  постановления изготовлен 25 апреля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.,

судей  Балинской И.И., Харьковской Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от Прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края: ФИО2, прокурор отдела Прокуратуры Хабаровского края; удостоверение от 15.12.2015    ТО № 157267 (сроком 15.12.2018);

от общества с ограниченной ответственностью «Василина»: ФИО3, представителя по доверенности от 28.03.2017; ФИО4. представителя по доверенности от 14.04.2016 № 27АА1078435 (сроком на 10 лет); 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края

на решение от  13.02.2017

по делу № А73-17406/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей В.А. Шапошниковой

по заявлению Прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края

к обществу с ограниченной ответственностью «Василина» 

о привлечении к административной ответственности 

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Комсомольского района Хабаровского края (далее – Прокуратура; заявитель) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Василина» (далее – ООО «Василина»; общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 13.02.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Суд первой инстанции установил, что акт проверки составлен с грубым нарушением закона, а именно в одностороннем порядке, в отсутствие законного либо иного уполномоченного представителя общества (проверка начата 02.11.2016 в 15-00, акт составлен в 15-10), в отношении которого отсутствуют сведения о надлежащем его извещении о проведении осмотра, в отсутствие одного понятого, в отсутствие видеозаписи осмотра – таким образом, не доказано событие вменяемого обществу правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокуратура обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель жалобы утверждает о том, что: о проведении проверки в день ее проведения уведомлена ФИО4, осуществлявшая фактическое руководство деятельностью общества, о дне, времени и месте вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении уведомлена она же, постановление о возбуждении административного дела вынесено в присутствии представителя общества; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений и территорий прокуратурой не применялся, так как проверка проводилась в помещении магазина, куда открыт доступ любому гражданину, а необходимости в осмотре складских помещений не требовалось.

В своих возражениях на апелляционную жалобу ООО «Василина» доводы жалобы отклонило, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Прокуратуры  Комсомольского района Хабаровского края поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дав по ним пояснения,  просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, пояснила о том, что Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении  государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ) на проверку Прокуратуры не распространяется. 

Представители общества отклонили доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в возражениях на жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, сообщили о том, что нельзя ссылаться на приказ Прокурора  о проведении проверки, поскольку в этом приказе нет Комсомольского района.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, во исполнение поручения первого заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, в соответствии с заданием прокуратуры Хабаровского края Прокуратурой Комсомольского района Хабаровского края 02.11.2016 в период с 15-00 часов до 15 часов 10 минут проведена проверка исполнения ООО «Василина» законодательства в сфере ценообразования и оборота продуктов питания участниками продовольственного рынка, осуществляющими деятельность по изготовлению оптовой и розничной реализации пищевых продуктов, о чем  02.11.2016 в 15-00 уведомлена продавец магазина, расположенного по адресу: 

<

...>, Комсомольского района Хабаровского края,  ФИО5, и в ходе которой   установлено нарушение обществом требований законодательства о техническом регулировании, санитарно-эпидемиологическом благополучии населения и защиты прав потребителей в этом магазине;  по результатам проверки помощником прокурора Комсомольского района Хабаровского края Николаевой Т.В., с участием продавца магазина ФИО5 и одного понятого составлен акт проверки от 02.11.2016, фиксация результатов проверки произведена с использованием цифровой фотокамеры Sony Experia С2305.

Так, в ходе проверки установлено, что 02.11.2016 в магазине, принадлежащем ООО «Василина», выявлена реализация продуктов питания с истекшим сроком годности, установленным производителем (изготовителем), а именно:  1) майонеза  «От Максима» 900 гр. в количестве 9 банок, срок годности 45 суток при температуре хранения от +14 + 18 градусов Цельсия, изготовленного  25.08.2016, и  хранящегося  в открытой витрине при комнатной температуре; майонеза  «От Максима» 350 гр. в количестве 3 банок, срок годности 45 суток при температуре хранения от + 14 до + 18 градусов Цельсия,  изготовленного  02.08.2016, и  хранящегося  в открытой витрине при комнатной температуре; 2)  шоколада  «Сникерс» 50,5 гр. в количестве 1 упаковка, срок хранения до 30.09.2016;  3) шоколада  «Баунти трио», 82,5 гр., срок хранения 12.04.2016 в количестве 1 упаковки.

Уведомлением от 25.11.2016 № 2-13-2016 законный представитель общества ФИО6 извещена о времени и месте вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении – 28.11.2016 в 9 часов по адресу: 

<

...>, кабинет № 309.

28.11.2016 прокурором Комсомольского района Таболиным В.Ю. в отношении ООО «Василина» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, о чем в присутствии представителя общества ФИО7, действующей по доверенности от 14.04.2016, вынесено соответствующее постановление.

По  правилам статьи 23.1 КоАП РФ Прокуратура обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа.

За указанные действия, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, административная ответственность установлена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, согласно которой предусмотрен штраф  на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – Федеральный закон № 184-ФЗ) предусмотрено, что со дня вступления в силу этого Федерального закона до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

Статьями  11 и 15  Федерального закона от 30.03.1999  № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (далее – Федеральный закон № 52-ФЗ) предусмотрено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства и обеспечивать безопасность для здоровья пищевых продуктов при производстве, транспортировке, хранении, реализации населению; пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие; пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям; граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования.

Пунктами 8.1 и 8.24 Санитарных  правил «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов» СП 2.3.6.1066-01, введенных в действие  Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 07.09.2001 № 23 (далее - СП 2.3.6.1066-01) предусмотрено, что пищевые продукты реализуемые в организациях торговли, должны соответствовать требованиям, установленным нормативной и технической документацией, а также гигиеническим требованиям к пищевой ценности и безопасности пищевых продуктов и продовольственного сырья; в организациях торговли запрещается реализация продукции с истекшими сроками годности.

Запрет на реализацию пищевых продуктов, материалов и изделий с истекшим сроком годности установлен также пунктом 5 статьи 5 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон РФ № 2300-1) и пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – Федеральный закон № 29-ФЗ).

Согласно положениям статьи 17 Технического  регламента  Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции», утвержденному решением Комиссии Таможенного союза 09.12.2011 № 880, (далее – TP ТС 021/2011) при хранении и реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности такой продукции, установленные изготовителем. 

Пищевая продукция, не соответствующая требованиям указанного технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства – члена Таможенного союза (пункт 4 статьи 5 TP ТС 021/2011).

Нарушение названных норм влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 14.43 КоАП РФ.

Порядок и основания проведения проверки, результаты проверки, проводимой органами прокуратуры, регулируются нормами Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 2-П взаимосвязанные положения пункта 1 статьи 6, пункта 2 статьи 21 и пункта 1 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации.

Вместе с тем, Конституционным судом Российской Федерации  в пункте 5.2 указанного постановления отмечено, что основания прокурорской проверки обусловливают предмет и пределы ее проведения, в связи с чем реализация прокурором предоставленных ему в рамках функции надзора полномочий вне оснований конкретной проверки исполнения законов некоммерческой организацией и ее должностными лицами, по общему правилу, недопустима, за исключением случаев, когда в ходе ее проведения выявляются признаки иных нарушений законов, оценка которых также не может быть дана вне мероприятий собственно прокурорского надзора; при этом, поскольку осуществление прокурором надзорной функции непосредственно затрагивает права и свободы проверяемых лиц, о начале проведения прокурорской проверки и о расширении в связи с выявленными признаками иных нарушений законов оснований ее проведения – в силу статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации - должно выноситься самостоятельное мотивированное решение, подлежащее доведению до сведения проверяемой некоммерческой организации, по крайней мере, в момент начала проверки.

Иной подход подрывал бы лежащий в основе взаимоотношений личности и государства конституционный принцип поддержания доверия к действиям публичной власти и приводил бы к необоснованному ущемлению гарантированной Конституцией Российской Федерации государственной защиты прав и свобод человека и гражданина (часть 1 статьи 45 Конституции Российской Федерации).

Согласно пункту 1.2 Приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 28.05.2015 № 265 «О порядке исполнения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 2-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Приказ от 28.05.2015 № 265), при организации и проведении проверок соблюдения Конституции Российской Федерации и исполнения законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, решение о проведении проверки доводить до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки.

В соответствии со статьей 28.4 КоАП РФ прокурор вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Статьей 28.1 КоАП РФ установлены поводы к возбуждению дела об административном правонарушении,  пунктом 1 части 1 которой,  к таким поводам отнесено непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств; материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия; в случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись; копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Как установлено судом первой инстанции по материалам дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ законным представителем ООО «Василина» является ФИО6, а уполномоченным представителем общества на основании доверенности от 14.04.2016 № 27АА 1078485, является ФИО7, однако о проведении проверки в момент начала ее проведения (02.11.2016 в 15-00) уведомлена лишь продавец магазина ФИО5, таким образом, нет доказательств тому, что  законный представитель ООО «Василина» до начала проведения проверки Прокуратуры,  был надлежащим образом уведомлен о такой проверке и об осмотре принадлежащих обществу помещений магазина.

Из анализа положений статьи 27.8 КоАП РФ в их взаимосвязи с правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 2-П и положениями приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 28.05.2015 № 265 следует, что законный представитель юридического лица не только должен быть уведомлен о проводимой проверке до начала ее проведения, но до него должно быть доведено решение о проведении проверки, в том числе, в случае ее расширения в связи с выявленными признаками иных нарушений законов, а также ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при проведении проверки, в том числе, при осуществлении осмотра помещений, принадлежащих юридическому лицу.

Поскольку проверка была начата 02.11.2016 в 15-00 часов, акт проверки составлен в 15 часов 10 минут, о начале проведения проверки продавец магазина ФИО5 уведомлена в момент начала осмотра, в материалах дела отсутствуют доказательства возможности участия уполномоченного представителя в осмотре, а, следовательно, представлять интересы юридического лица в ходе осуществления этого процессуального действия, то судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что акт проверки, который судом расценен как протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, составлен в отсутствие законного представителя ООО «Василина».

Согласно части 1 статьи 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо; число понятых должно быть не менее двух.

В случаях, предусмотренных главой 27 и статьей 28.1.1 КоАП РФ, обязательно присутствие понятых или применение видеозаписи.

Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты (часть 2 статьи 25.7 КоАП РФ).

Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе часть 3 статьи 25.7 КоАП РФ).

Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол (часть 4 статьи 25.7 КоАП РФ).

В случае применения видеозаписи для фиксации совершения процессуальных действий, за исключением личного досмотра, эти процессуальные действия совершаются в отсутствие понятых, о чем делается запись в соответствующем протоколе либо акте освидетельствования на состояние алкогольного опьянения; материалы, полученные при совершении процессуальных действий с применением видеозаписи, прилагаются к соответствующему протоколу либо акту освидетельствования на состояние алкогольного опьянения (часть 6 статьи 25.7 КоАП РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Согласно материалам дела, в нарушение вышеуказанных норм акт (протокол) осмотра от 02.11.2016 составлен в присутствии только одного понятого, и при отсутствии сведений о том, что в ходе осмотра осуществлялась видеозапись.

С учетом вышеизложенных обстоятельств арбитражный суд апелляционной инстанции  считает верным вывод суда первой инстанции о том, что акт проверки составлен с грубым нарушением действующего законодательства, а именно, проверка проведена и акт проверки составлен  в одностороннем порядке в отсутствие законного либо иного уполномоченного представителя ООО «Василина», в отношении которого нет сведений о надлежащем его извещении о проведении осмотра, а также в отсутствие одного понятого и при отсутствии видеозаписи, следовательно  такой акт – не допустимое  доказательство  по делу об административном правонарушении, поэтому, и фотографии, сделанные в ходе осмотра и являющиеся приложением к акту осмотра, также не могут быть приняты в качестве допустимых по делу доказательств.

При таких обстоятельствах, поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено Прокуратурой  только на основании акта осмотра, то оно также не может являться достоверным доказательством по делу.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что  судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела,  им дана  надлежащая правовая оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ, поэтому оснований для отмены  законного и обоснованного  решения суда первой инстанции не имеется.

Доводы заявителя жалобы сводятся к иной, чем у суда первой инстанции оценке обстоятельств дела и иному толкованию норм права действующего законодательства, поэтому они не могут являться правовым основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта согласно  части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  13 февраля 2017 года по делу № А73-17406/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

И.И. Балинская

Е.Г. Харьковская