АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А68-2064/2016

г. Калуга

20 апреля 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 апреля 2017, в полном объеме постановление изготовлено 20 апреля 2017. 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

Бессоновой Е.В. 

судей

Смирнова В.И.

ФИО1

при участии в заседании:

от акционерного общества «Спецавтохозяйство» (ОГРН, 1157154024103, Новомосковское шоссе, д. 10, 

<

...>): ФИО2 – представителя по доверенности от 09.08.2016 без номера;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 

<

***>, 

<

...>): ФИО3 – представителя по доверенности от 21.04.2016 № 82;

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью «Экология» (ОГРН 

<

***>, Ханинский проезд, д. 10, 

<

...>): не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования  (Росприроднадзора) по Тульской области (ОГРН 

<

***>, Свободы ул., д. 38, 

<

...>): не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

общества с ограниченной ответственностью «Экосервис +» (ОГРН 

<

***>, Новомосковское шоссе, д. 64в, 

<

...>): не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 08.09.2016 (судья Большаков Д.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 (судьи Еремичева Н.В., Рыжова Е.В., Мордасов Е.В.) по делу            №А68-2064/2016,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Спецавтохозяйство" (далее по тексту - АО "САХ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее по тексту – Управление, Тульское УФАС России, антимонопольный орган) от 29.02.2016 N 2/884 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Тульской области (далее по тексту - Управление Росприроднадзора по Тульской области), общество с ограниченной ответственностью "Экология" (далее по тексту - ООО "Экология"), общество с ограниченной ответственностью "Экосервис+" (далее по тексту - ООО "Экосервис+").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 08.09.2016 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 решение суда области оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В кассационной жалобе Тульское УФАС России просит вынесенные судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Определением председателя шестого судебного состава от 04.04.2017 рассмотрение настоящей кассационной жалобы отложено на 13.04.2017 на 16 часов 00 минут в связи с болезнью судьи Степиной Л.В.

Определением суда заместителя председателя Арбитражного суда Центрального округа от 10.04.2017 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена судьи-докладчика Степиной Л.В. на судью Бессонову Е.В., также включен в состав суда судья Смирнов В.И.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представить общества просил обжалуемые судебные акты оставить в силе, в удовлетворении требований кассатора - отказать. Поддержал доводы, изложенные в ранее направленном отзыве.

Третьи лица явку полномочных представителей в суд округа не обеспечили, извещены надлежаще. Жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав представителей, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом  постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия считает, что обжалуемые судебные акты отмене или изменению не подлежат в связи со следующим. 

Как установлено судами, между АО "САХ" (исполнитель) и ООО "Экология" (заказчик) 25.12.2015 заключен договор N 6001-Т, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель осуществляет захоронение (размещение) твердых коммунальных отходов согласно перечню отходов, указанных в лицензии исполнителя на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, размещению отходов I-IV класса опасности, на территории полигона по захоронению (размещению) ТБО по адресу: Российская Федерация, Тульская область, Ленинский район, деревня Малая Еловая, участок 23.

Заказчик обязуется своевременно оплачивать оказанные услуги. Захоронение (размещение) ТКО производится в кубических метрах в объеме: 90 000 м3 согласно заявке заказчика.

Согласно пункту 2 договора медицинские отходы не подлежат захоронению на полигоне ТБО.

ООО "Экология" 28.01.2016 обратилось в Тульское УФАС России с жалобой на неправомерные действия АО "САХ", выразившиеся в навязывании условий договора, препятствующих выполнению государственных контрактов, в которой просило антимонопольный орган возложить на АО "САХ" обязанность исключить пункт 2 из договора от 25.12.2015 N 6001-Т.

По результатам рассмотрения жалобы Тульское УФАС России, усмотрев в действиях АО "САХ" создание дискриминационных условий при заключении договоров на услуги по захоронению (размещению) твердых коммунальных отходов, выдало обществу предупреждение от 29.02.2016 N 2/884 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в котором антимонопольный орган указал обществу предъявлять одинаковые требования к хозяйствующим субъектам, намеревающимся заключить договоры на услуги по захоронению (размещению) твердых коммунальных отходов, в том числе по захоронению (размещению) медицинских отходов класса опасности "А", а также исключить из договора N 6001-Т, заключенного с ООО "Экология", условие о запрете захоронения медицинских отходов на полигоне ТБО (пункт 2 договора).

Обществу установлен десятидневный срок для выполнения предупреждения и трехдневный срок для сообщения о его выполнении.

Не согласившись с выданным предупреждением, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды двух инстанций, верно применив положения ст.ст.198, 200 АПК РФ, обоснованно учитывали следующее.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение) (часть 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

В силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

На основании части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Как верно отметили суды, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Судами первой и апелляционной инстанций было установлено, что в оспариваемом предупреждении антимонопольным органом указано на наличие в действиях АО "САХ" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Как верно отметили суды, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее по тексту - Порядок).

Суд округа находит обоснованным  вывод судов первой и апелляционной  инстанций о неправомерности используемого антимонопольным органом подхода к установлению факта занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения со ссылкой на то обстоятельство, что  ранее общество было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, ведение которого возлагалось на Федеральную антимонопольную службу в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (далее по тексту - реестр).

При этом суды справедливо учли, что с 05.01.2016 вступил в силу Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым ведение реестра отменено. Пункт 8 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, ранее предусматривающий ведение реестра Федеральной антимонопольной службой, изложен в новой (иной) редакции.

Одновременно Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.12.2015 N 1429 признано утратившим силу постановление Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.12.2015 N 1301/15 признан утратившим силу приказ Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов".

В этой связи, суды верно заключили, что на момент выдачи АО "САХ" спорного предупреждения (29.02.2016) антимонопольный орган при разрешении вопроса о занятии обществом доминирующего положения на товарном рынке был не вправе руководствоваться документом (реестром), не имеющим юридической силы. При этом Тульское УФАС России, выдавая АО "САХ" предупреждение от 29.02.2016 N 2/884 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, не проводило в установленном порядке анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения общества на товарном рынке.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что исходя из положений части 1 статьи 10, частей 1, 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение может быть выдано только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, а материалами дела такое положение АО "САХ" допустимыми в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами не подтверждено, суды пришли к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого предупреждения Тульского УФАС России от 29.02.2016 N 2/884 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем удовлетворил требование общества.

Суд округа также находит обоснованными выводы суда апелляционной инстанции, сделанными на основе оценки по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленных договоров от 28.12.2015 N 6040-Т, от 25.12.2015 N 6001-Т, пояснений заявителя, о недостаточной обоснованности вывода суда первой инстанции о том, что заявитель создает дискриминационные условия для отдельных субъектов.

Приведенные в кассационной жалобе доводы фактически повторяют ранее изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом апелляционной инстанций, и нашли свое отражение в судебных актах. 

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, так как основаны на ошибочном толковании вышеназванных норм закона, а также направлены на переоценку выводов арбитражного суда апелляционной инстанции, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено. 

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.287, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 08.09.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 по делу №А68-2064/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Бессонова

Судьи

В.И. Смирнов

ФИО1