ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600,

тел. (87934) 6-09-16, факс: (87934) 6-09-14, e-mail: info@16aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                          Дело № А63-2872/2023

18.10.2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11.10.2023

Постановление изготовлено в полном объёме  18.10.2023

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова З.М., судей: Егорченко И.Н., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Красса Л.П., при участии в судебном заседании представителей: от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2 (доверенность от 19.12.2022), от индивидуального предпринимателя ФИО3 – ФИО2 (доверенность от 13.07.2023), от индивидуального предпринимателя ФИО4 – ФИО5 (доверенность от 13.07.2023), от индивидуального предпринимателя ФИО6 – ФИО7.(доверенность от 12.07.2023), от общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Флорес» - ФИО8 (доверенность от 19.01.2023), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО9 (доверенность от 09.01.2023) и ФИО10 (доверенность от 13.01.2023), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2023 по делу № А63-2872/2023,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ФИО3), индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ФИО1), индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ФИО4), общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Флорес» (далее – ООО «Фирма Флорес», (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным приказа 23.11.2022 № 132/22 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель ФИО11 (далее – ФИО11), индивидуальный предприниматель ФИО12 (далее – ФИО12), индивидуальный предприниматель ФИО13 (далее – ФИО13), индивидуальный предприниматель ФИО14 (далее – ФИО6), общество с ограниченной ответственностью «Савонери» (далее – ООО Савонери») (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2023 требования заявителей удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что управлением нарушен порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, установленного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации», дело возбуждено в нарушение статьи 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Не согласившись с данным решением, управление обратилось с  апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении требований в полном объеме. Апеллянт указал, что управлением соблюдена процедура возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренное Законом № 135-ФЗ, административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2012 № 339 (далее – административный регламент).

В отзывах на апелляционную жалобу ФИО15, ФИО3, ФИО4, ООО «Фирма Флорес» признали доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

В судебном заседании представители индивидуального предпринимателя ФИО1, индивидуального предпринимателя ФИО3 индивидуального предпринимателя ФИО4 индивидуального предпринимателя ФИО6, ООО «Фирма «Флорес» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители Управления поддержали свою позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие иных представителей сторон, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив материалы дела в их совокупности, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления из Управления Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Ставропольскому краю, а также Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Ставропольскому краю поступили обращения, в которых указано о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей и третьих лиц.

В связи с поступившей информацией управлением проанализирован официальный сайт государственных закупок www.zakupki.gov.ru, запрошена информация, имеющаяся у электронных торговых площадок АО «Единая электронная торговая площадка», ООО «РТС-тендер», ЗАО «Сбербанк-АСТ», АО «ЭТС» и АО «Российский аукционный дом».

В ходе проведения анализа было установлено, что хозяйствующие субъекты на протяжении длительного периода времени принимали участие в большом количестве аукционов: №№ 0321100017618000450, 0321100034618000078, 0321200035418000151, 0321300003018000206, 0321300003018000275, 0321300003018000352, 0321300005418000260, 0321300005418000293, 0321300005418000317, 0321300005419000005, 0321300007518000137, 0321300007518000157, 0321300028218000063, 0321300028218000066, 0321300028219000051, 0321300051318000034, 0321300051318000049, 0321300051318000059, 0321300052018000099, 0321300054618000218, 0321300054619000010, 0321500000218000264, 0321500000218000378, 0321500000718000159, 0321300051320000042, 0321300076718000201, 0321300063118000044, 0321300063118000052, 0121200004718000613, 0321100017618000451; 0321200008718000270; 0321200035418000152; 0321300003018000219; 0321300003018000281; 0321300003018000357; 0321300005418000262; 0321300005418000298; 0321300005418000319; 0321300005419000040; 0321300007518000138; 0321300022319000225; 0321300028218000064; 0321300028218000067; 0321300031218000141; 321300051318000035; 0321300051318000051; 0321300051319000038; 0321300052018000102; 0321300054618000221; 0321300143118000084; 0321500000218000337; 0321500000219000005; 0321500000718000160; 0321300004421000067; 0321300063118000038; 0321300063118000048; 0321300063118000053; 0321100017618000423, 0321100017618000497, 0321200035418000077, 0321300002118000205, 0321300003018000274, 0321300003018000346, 0321300003018000432, 0321300005418000268, 0321300005418000316, 0321300005418000329, 0321300007518000092, 0321300007518000153, 0321300028218000041, 0321300028218000065, 0321300028219000012, 0321300031218000142, 0321300051318000036, 0321300051318000054, 0321300052018000095, 0321300054618000217, 0321300054619000009, 0321300143118000092, 0321500000218000338, 0321500000219000006, 0321500000718000167, 0321300076718000200,, 0321300063118000043, 0321300063118000051, 0321200022018000548, в их действиях выявлены признаки нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившиеся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на закупках осуществленных путем проведения электронных аукционах.

Предметом проводимых закупок в основном являются поставка медицинских препаратов, расходных материалов медицинского назначения, медицинского оборудования.

Наличие признаков заключения антиконкурентного соглашения (картеля), в действиях хозяйствующих субъектов при участии в торгах в соответствии с разъяснением № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом от 17.02.2016 года № 3, управление подтверждает следующими косвенными доказательствами: отсутствует экономическое обоснование поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

Хозяйствующие субъекты, оставаясь участниками закупок, не вступают в конкурентную борьбу между собой, так как при проведении аукциона ценовое предложение подает только один, либо подается другим с минимальным предложением о снижении цены от начальной (максимальной) цены контракта одним из вышеуказанных хозяйствующих субъектов, с целью создания видимости конкурентной борьбы, что приводит к тому, что контракт заключается с конкретным участником с минимальным снижением.

Это подтверждается тем, что, оставшись одни, хозяйствующие субъекты закупок поочередно подают предложения о снижение цены контракта на от 0,5% до 2%, что прямо указывает на отказ от дальнейшей борьбы.

Победителем аукциона признается участник с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта от 0,5% до 2%.

При подаче заявок и ценовых предложений на участие в аукционах хозяйствующими субъектами использовалась общая инфраструктура (одни IP-адреса).

Установлено более 13 IP-адресов, которые использовались субъектами попеременно, в том числе и «парно», либо используются разные адреса, отличающиеся друг от друга. Пять хозяйствующих субъектов указывают один контактный телефон - 

<

***> (многоканальный), который относится к ООО «Фирма Флорес», согласно сведениям сайтов, имеющихся в свободном доступе в сети Интернет.

Фактическое расположение хозяйствующих субъектов по одному и тому же адресу.

Установленные управлением обстоятельства в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ послужили основанием для возбуждения в отношении заявителей и третьих лиц дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с приказом, заявители обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с требованием о признании его недействительным.

Признавая данный приказ недействительным суд первой инстанции, правильно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 22 Закона № 135-ФЗ Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе осуществляющим функцию по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу статьи 23 Закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39 названного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Правила и сроки рассмотрения заявления и материалов, направленных в антимонопольный орган, а также порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентированы статьей 44 Закона № 135-ФЗ.

Частью 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению. По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 данного Федерального закона (часть 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле (часть 13 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.64 и 3.68 административного регламента.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению.

Основанием для принятия управлением приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, создания комиссии по его рассмотрению послужило наличие в действиях заявителей и третьих лиц признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом № 135-ФЗ требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Приказ о возбуждении дела в силу статьи 44 Закона № 135-ФЗ является документом, завершающим стадию рассмотрения заявления (материалов), и не относится к документам, принятым в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данный приказ принят уполномоченным государственным органом в отношении конкретных хозяйствующих субъектов и содержит властное распоряжение, заключающееся в проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности хозяйствующих субъектов. Принятие такого документа затрагивает права и законные интересы заявителя.

Согласно статье 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и обеспечивается право обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц.

В силу статьи 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным Кодексом (статья 4 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону и нарушают их права и законные интересы.

Следовательно, издание приказа о проведении проверки в отношении хозяйствующего субъекта является предметом судебного контроля, поскольку иной вывод противоречит вышеназванным положениям Конституции Российской Федерации и процессуальному законодательству и не обеспечит восстановление нарушенных прав лица, обратившегося за судебной защитой.

Возможность проверки в судебном порядке законности приказа антимонопольного органа о возбуждении дела подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, определении от 23.11.2018 № 309-КГ18-12516.

Пунктом 3.49 административного регламента установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является: поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; непрекращение действий и непринятие мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок; результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Согласно пункту 3.50 административного регламента в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение) осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - докладная записка), направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

Отделом контроля органов власти и соблюдения антимонопольного законодательства управления была подготовлена служебная записка, согласно которой в действиях заявителей и третьих лиц обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В пункте 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными. Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела. В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ; не уведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Вместе с тем приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, например в связи с истечением к моменту возбуждения дела срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 41.1, пункт 5 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ) (пункт 51 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Аналогичной правовой позиции придерживается Верховный Суд РФ в своем Определении от 30.09.2020 №307-ЭС20-13551 по делу №А56-166144/2018.

Согласно статье 41.1 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Закон № 135-ФЗ не содержит понятия длящегося нарушения антимонопольного законодательства.

То есть, длящееся правонарушение - влекущий юридическую ответственность сложноструктурированный юридический факт, выраженный в нарушающем нормы действующего права виновно совершенном общественно опасном (вредном) деянии, включающем в себя первоначальное действие или бездействие и последующую протяженную во времени относительную стабильность, представляющую собой противоправное состояние.

В свою очередь, противоправное состояние - это неотъемлемый атрибут длящегося правонарушения, представляющий собой особую разновидность негативного правового состояния, возникающий в момент совершения длящегося правонарушения, существующий на всем его протяжении, выраженный в непрерывном относительно стабильном нарушении нормативно определенного правового запрета либо в невыполнении или ненадлежащем выполнении юридической обязанности.

Таким образом, для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления – с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения – когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. При этом на всем протяжении (от начала до окончания) длящееся правонарушение является юридически оконченным, что определяет возможность привлечения лица к ответственности. То есть с момента начала совершения противоправного деяния длящееся правонарушение является юридически оконченным, но деяние продолжает осуществляться дальше, до его фактического прекращения.

При этом у не длящихся правонарушений момент начала совершения противоправного деяния совпадает с моментом юридического окончания правонарушения и моментом фактического окончания осуществления правонарушения.

Таким образом, можно условно обозначить, что если при совершении правонарушения имеется возможность его пресечения со стороны государственных органов или же сохраняется возможность прекращения его совершения самим лицом, то это длящееся правонарушение. Именно это и является характерным признаком длящихся правонарушений. Если же таких возможностей нет (поскольку правонарушение фактически окончено, когда и начато) – то это оконченное определенным событием правонарушение.

По смыслу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции законодателем определено пять критериев и условий, при которых соглашения признаются картелем и которые приводят или  могут привести к ограничению конкуренции.

Анализ и буквальное толкование приведенной выше нормы показывает, что к длящимся нарушениям могут быть отнесены пункты 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, к не длящимся нарушениям – пункты 2, 5 части 1 статьи 11 названного Закона.

Приведенное выше в полной мере согласуется с положениями ст. 41.1 Закона о защите конкуренции поскольку конструкция данной нормы предусматривает запрет на возбуждение дела и возможность прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства при не длящемся нарушении, и по истечении того же срока при длящемся, но со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.10.2021 по делу № А20-2870/2020 в силу положений закрепленных в статье 41.1 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства – со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Кроме того, судом принимается во внимание и то обстоятельство, что административным регламентом установлен порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3.56 административного регламента при подготовке заключения (на основании которого в дальнейшем приминается решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства) определяется:

- наличие основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- правильность отнесения данного дела к компетенции антимонопольного органа;

- правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению;

- правильность определения круга лиц, подлежащих привлечению к участию в деле;

- достаточность документов для возбуждения дела.

При подготовке заключения также решаются иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Материалы дела № 026/01/11-2143/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, предшествующие изданию оспариваемого приказа  указывают на допущенные управлением нарушения процедуры возбуждения дела, которые в том числе заключаются в отсутствии (не составлении предусмотренного административным регламентом Заключения по результатам рассмотрения представленных материалов).

Так, из представленной справки о признаках нарушения в действиях ИП ФИО11, ИП ФИО13, ИП ФИО16 (Павелко) С.С., ИП ФИО3, ИП ФИО1, ИП ФИО4, ИП ФИО12), ООО «Савонери», ООО Фирма «Флорес» антимонопольного законодательства при участии в закупках, содержащей в себе результаты и выводы проведенного антимонопольным органом рассмотрения материалов, и имеющих на титульном листе резолюцию «ФИО17 для возбуждения 22.11.2022» свидетельствуют о том, что 22.11.2022, то есть непосредственно перед датой составления оспариваемого приказа от 23.11.2022, содержит прямое указание руководителя о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. В этой связи суд приходит к выводу о том, что именно указанная справка от 22.11.2022 послужила основанием для издания оспариваемого приказа от 23.11.2022 № 132/22, при этом исследованный судом документ должен содержать в себе обстоятельства определения круга лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Однако, ни в резолютивной части справки от 22.11.2022, ни в оспариваемом приказе от 23.11.2022 № 132/22 ООО «Интермед» не поименовано в качестве лица, привлеченного к участию в деле. Предоставленные суду материалы дела № 026/01/11-2143/2022 не содержат в себе информации о проведенном анализе (проверке) сведений в отношении ООО «Интермед», также в справке от 22.11.2022 не указаны доводы, по которым из списка лиц, в отношении которых указано возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства исключено ООО «Интермед», более того на момент издания оспариваемого приказа управлением в состав лиц, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, включено ООО «Савонери», ИНН 

<

***>, которое ликвидировано 24.09.2021, а в отношении ИП ФИО14, ИП ФИО13, ИП ФИО11, ИП ФИО4, ООО «Савонери» на момент издания оспариваемого приказа истекли сроки установленные статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ.

При этом в соответствии с требованиями пункта 3.43 административного регламента, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в следующих случаях: вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами,  имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения); отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 №874 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (зарегистрирован в Минюсте России 30.12.2011 №22816).

Таким образом, истечение сроков, предусмотренных ст. 41.1 Закона № 135-ФЗ является самостоятельным основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с требованиями п. 5 ч. 9 ст. 44 Закона № 135-ФЗ, п 3.43. административного регламента.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что вопреки требованиям статьи 41.1, пунктов 1, 5 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, пунктам 3.48, 3.50, 3.51, 3.54, 3.55, 3.56 административного регламента управлением принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства изданием оспариваемого приказа, в связи чем приказ от 23.11.2022 № 132/22 не может быть признан соответствующим действующему антимонопольному законодательству и подлежит признанию недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что управлением соблюден порядок и процедура возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отклонению.

В соответствии со ст. 41.1 Закона 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения". Соответствующая норма содержится также в п. 3.48 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

Следовательно, в отношении недлящихся (совершенных) нарушений дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства; в отношении длящихся нарушений антимонопольного законодательства указанный трехлетний срок подлежит исчислению со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Спорные правонарушения не могут относиться к длящимся правонарушениям по следующим основаниям.

По общему правилу, длящимся нарушением следует признавать такое нарушение, при котором противоправное деяние совершается непрерывно в течение более или менее продолжительного периода времени, то есть характеризуется длительностью противоправного поведения, которое продолжается в течение всего времени с начала нарушения и до его прекращения и связано с тем, что возложенная на лицо обязанность в течение определенного периода не исполняется.

При этом, обязательно необходимо установить момент юридического окончания правонарушения.

В свою очередь, оконченным считается нарушение, характеризующееся полной реализацией его объективной и субъективной сторон. Прекращением противоправного поведения считается момент, когда проверяемым субъектом никакие противоправные действия уже не совершаются, либо когда государство в лице антимонопольного органа пресекает такое нарушение.

В рамках пункта 2 части 1 статьи 11 Закона моментом совершения правонарушения является подача ценового предложения в ходе торгов. Следовательно, моментом окончания правонарушения является окончание подачи ценовых предложений в ходе торгов.

В связи с чем, вменяемое антимонопольное правонарушение не может носить длящийся характер, а при наличии иных признаков антиконкуретного соглашения, его необходимо рассматривать как недлящееся (совершенное), самостоятельно, по отношению к каждой процедуре торгов, имеющей момент начала и окончания.

Довод апелляционной жалобы о том, что нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ считается оконченным в момент исполнения обязательств по контрактам, заключенным в рамках торгов, в ходе которых реализовывалось антиконкурентное соглашение признается несостоятельным судом апелляционной инстанции.

Исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ законом запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

По смыслу статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) торги представляют собой одну из форм заключения договора.

При этом в случаях, указанных в ГК РФ (статьи 350, 350.1 ГК РФ) или ином законе (статья 18 Закона № 135-ФЗ, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов (часть 3 статьи 447 ГК РФ).

Торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом (часть 4 статьи 447 ГК РФ).

В силу положений закрепленных в части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» победителем аукциона признается участник закупки, заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), и который предложил по результатам проведения процедуры подачи предложений о цене контракта или о сумме цен единиц товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 данного Федерального закона) наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен таких единиц либо в случае, предусмотренном пунктом 9 части 3 статьи 49 указанного Федерального закона, - наиболее высокий размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта.

Таким образом, поддержание цены в том смысле, в котором это заложено законодателем и закреплено в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ возможно лишь в день проведения аукциона участниками конкурсной процедуры, допущенных к участию на торгах.

При таких обстоятельствах нарушение требований антимонопольного законодательства, вменяемого субъектам предпринимательской деятельности, начинается в день проведения аукциона и является оконченным в день подведения итогов аукциона, определяющего победителя торгов, таким образом, момент начала совершения противоправного деяния совпадает с моментом юридического окончания правонарушения и моментом фактического окончания осуществления правонарушения и как следствие, положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не могут быть отнесены к длящимся нарушениям.

В данном случае законодатель, по мнению суда, не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе заключения договора).

Исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов.

Иное толкование является расширительным и приводило бы к необходимости установления в действиях лиц не только признаков, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, но и подтверждения фактического исполнения договора, заключенного по результатам торгов.

Аналогичный вывод о том, что нарушение Закона № 135-ФЗ, выражающееся в заключении соглашения, которое приводит или может привести к поддержанию цен на торгах, считается оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов, содержится в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20266 по делу № А40-139022/2015.

При этом из служебной записки и справки управления следует, что, оснований для применения положений статьи 41.1, пунктов 1, 5 части 9 статьи 44 Закона № 44-ФЗ не имеется, поскольку вменяемые нарушения отнесены к длящимся.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» длящимся является такое правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Доводы жалобы не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

В связи с этим апелляционная инстанция не находит оснований для иной оценке представленных сторонами доказательств и обстоятельств, установленных судом, а также сделанных им выводов.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2023 по делу № А63- 2872/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                   З.М. Сулейманов

Судьи                                                                                                  И.Н. Егорченко 

Е.Г. Сомов