ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-9948/2017

город Ростов-на-Дону

22 ноября 2017 года

15АП-17270/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ковалевой Н.В.

судей Маштаковой Е.А., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

 от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 20.03.2017, паспорт,

от третьего лица: представитель ФИО3 по доверенности № 09.НС-27/17-321  от 14.11.2017, паспорт; представитель ФИО4 по доверенности № 09.НС-27/17-27 от 01.01.2017, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «НЭСК»-электросети»на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2017 по делу № А32-9948/2017 по иску акционерного общества «НЭСК» к обществу с ограниченной ответственностью «ВТ-Ресурс»,

при участии третьего лица -  акционерного общества «НЭСК»-электросети»о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,принятое в составе судьи Черного Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

АО «НЭСК» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ООО «ВТ-Ресурс» (далее - ответчик) о взыскании задолженности за неучтенно потребленную электроэнергию в размере 840 192,98 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 59 459,81 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 20 993 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края  от 28.08.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

ОАО «НЭСК-электросети» обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В апелляционной жалобе третье лицо ссылается на то, что судом первой инстанции не установлены и не оценены все фактические обстоятельства дела, суд не произвел оценку доказательств и доводов, приведенных истцом. По мнению заявителя жалобы, акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.05.2016 № 001504 составлен обоснованно и доказывает безучетное потребление электроэнергии. Свидетельства о поверке на отдельные элементы системы учета, не могут служить свидетельством об отсутствии нарушений при работе всей системы учета ответчика при учете потребляемой электроэнергии.

Представитель третьего лица в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, заявленные исковые требования удовлетворить.

Истец  явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что ответчик считает решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между АО «НЭСК» и ООО «ВТ - Ресурс» 11.04.2008 заключен договор купли-продажи электроэнергии.

19.05.2016 представителями АО «НЭСК - электросети» в присутствии представителей потребителя ФИО5 и ФИО6 в результате проверки схемы расчетного прибора учета выявлено: погрешность прибора (системы) учета превышает допустимую.

По итогам проверки составлен акт № 001504 от 19.05.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии.

Ответчику филиалом АО «НЭСК - электросети» «Новороссийскэлектросеть» был произведен расчет по коэффициенту недоучета указанному в Акте (58,498%) с даты 28.05.2016 по 19.05.2016.

Согласно расчету задолженность за неучтенно потребленную электрическую энергию составила 840 192,98 руб.

За период 01.11.2016 по 31.01.2017 ответчику начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 59459,81 руб.

Неисполнение ответчиком обязательств по погашению образовавшейся задолженности послужило основанием для обращения АО «НЭСК» с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 539  Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным названным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В порядке пункта 1 статьи 544  Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической и тепловой энергии определяются Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ).

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 21 Закона № 35-ФЗ к полномочиям правительства Российской Федерации отнесено утверждение Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее -Основные положения).

Согласно пункту 2 Основных положений безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Порядок и сроки оформления сетевой организацией акта о неучтенном потреблении электрической энергии по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии определены пунктами 192 и 193 Основных положений.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений.

Из материалов дела видно, что 19.05.2016 в отношении прибора учета электроэнергии Меркурий 230 АРТ-03 с заводским номером 01732907, расположенного по адресу: 

<

...> район дома № 5, составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 001504.

В силу пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Представленный в материалы дела акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 19.05.2016 №001504 данным требованиям не соответствует, поскольку в нем не указана дата предыдущей проверки прибора учета электроэнергии, отсутствует способ осуществления безучетного потребления электрической энергии, а имеется только ссылка на неисправность прибора учета, отсутствуют доказательства возможности визуального контроля неисправности прибора без применения специальных средств (прибор «Энергомера») без повреждения пломб госповерителя. Неисправность прибора учета не описана, напротив, указаны показания прибора учета, а также имеются отметки о наличии пломбы поверителя, контрольной номерной пломбы и знаков визуального контроля.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части в связи с изложенным подлежат отклонению.

Проверяя доводы апелляционной жалобы о том, что акт от 19.05.2016 №001504 составлен в соответствии с требованиями закона, апелляционный суд также соглашается с позицией суда первой инстанции о нарушении прав ответчика при составлении данного акта.

В соответствии с пунктом 176 Основных положений в акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

С учетом изложенного, установить, каким образом ответчик мог самостоятельно определить неисправность прибора, из материалов дела не представляется возможным.

В материалы дела представлено заключение о проверке электросчетчика ФБУ «Краснодарский ЦСМ», в котором указано о непригодности к применению спорного счетчика. В названном заключении указанно, что счетчик показывает ошибку Е-01 (низкое напряжение батареи), иных неисправностей не установлено, однако, в акте указанно на превышение допустимой погрешности системы учета.

Из ответа ООО «ИНКОТЕКС - СК» (изготовителя прибора учета) следует, что индикация кода Е-01 свидетельствует о снижении напряжения элемента питания внутренних часов счетчика ниже рабочих значений, что может привести к остановке часов при отсутствии сетевого напряжения.

При остановке часов будет нарушена хронология смены тарифных зон в тарификации счетчика при многотарифном учете по зонам суток.

При расчете по суммарным показаниям тарифов или при однотарифном режиме работы счетчика в нормальных условиях эксплуатации наличие кода Е-01 не будет оказывать влияние на измерение и учет потребленной электроэнергии, так как часы счетчика никак не связаны с приборной погрешностью измерений.

Истцом не подтвержден многотарифный режим работы спорного счетчика, иных нарушений показания прибора учета не установлено.

В силу пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям названного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 Основных положений, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

В указанных случаях гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) осуществляет проверки приборов учета в порядке, аналогичном установленному в разделе X порядку для их проведения сетевой организацией.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) участвует в проведении проверок приборов учета в соответствии с пунктами 173 - 177 Основных положений.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

В соответствии с пунктом 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Истцом и третьим лицом не представлены документальные доказательства обосновывающие проведение сетевой организацией осмотра электроустановок ответчика 19.05.2016 и, следовательно, наличие оснований для внеплановой проверки 19.05.2016 приборов учета ответчика.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10. 2016 по делу № А32-43078/2014.

Акт проверки расчетных приборов учета ответчика в материалы дела не представлен, следовательно, сетевой организация нарушен процессуальный порядок оформления факта безучетного потребления электроэнергии, что в совокупности с вышеизложенным является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Оснований для переоценки выводов суда у судебной коллегии не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

Судебные расходы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2017 по делу № А32-9948/2017оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.В. Ковалева

СудьиЕ.А. Маштакова

Н.В. Нарышкина