АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А70-7400/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  23 апреля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 апреля 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Лукьяненко М.Ф.,

судей							Аникиной Н.А.,

								Полосина А.Л.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества                   с ограниченной ответственностью «Аватри» на решение от 17.10.2018 Арбитражного суда  Тюменской области (судья Соловьев К.Л.)                               и постановление от 28.01.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Еникеева Л.И., Веревкин А.В., Краецкая Е.Б.) по делу                         № А70-7400/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью «Аватри» (620146, Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Академика Бардина, 28, ИНН 6671323681, ОГРН 1106671011380) к обществу                             с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» (625002,                    г. Тюмень, ул. Комсомольская, 75/5, ИНН 7204097730, ОГРН 1067203134096) о взыскании 5 011 264 руб. 45 коп.,  по встречному иску общества                              с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» к обществу                с ограниченной ответственностью «Аватри» о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ на сумму 4 444 313 руб.16 коп. и взыскании неустойки в размере 1 295 388 руб. 81 коп.

Третьи лица, участвующие в деле, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество «2 Мен Групп» (625002, г. Тюмень, ул. Комсомольская, 75/5, ИНН 7701651356, ОГРН 1067746424899).

В заседании принял участие представитель  общества с ограниченной ответственностью «Аватри» - Юровских Е.Ю. по доверенности от 08.06.2017.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Аватри» (далее - ООО «Аватри») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой - 2005» (далее -                                      ООО «Транспромжилстрой - 2005») о взыскании 2 800 000 руб. задолженности по договору подряда № 06/07 от 13.07.2016, 3 476 941 руб. неустойки за период с 01.02.2017 по 05.09.2017, 1 433 452 руб. 90 коп. неустойки за период с 06.09.2017 по 27.06.2018.

ООО «Транспромжилстрой - 2005» заявило к ООО «Аватри» встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, об уменьшении стоимости выполненных работ, взыскании 4 329 139 руб. 40 коп., а также взыскании 939 027 руб. 40 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «2 Мен Групп» (далее - АО «2 Мен Групп»).

Решением от 17.10.2018 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования ООО «Аватри» удовлетворены частично: с ООО «Транспромжилстрой - 2005» в пользу ООО «Аватри» взыскано 2 800 000 руб. задолженности, 1 433 600 руб. неустойки, 44 168 руб. расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано. ООО «Аватри» из федерального бюджета возвращено 17 384 руб. 03 коп. Встречные исковые требования ООО «Транспромжилстрой - 2005» удовлетворены частично:                          стоимость работ договору подряда № 06/07 от 13.07.2016 уменьшена                         на сумму 2 062 085 руб. 87 коп., с ООО «Аватри» в пользу                                  ООО «Транспромжилстрой - 2005» взыскано 2 062 085 руб. 87 коп., 179 344 руб. 41 коп. неустойки, а также 34 207 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 238 869 руб. 42 коп. расходов по оплате судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части иска отказано.                              ООО «Транспромжилстрой-2005» возвращено из федерального бюджета 15 134 руб. государственной пошлины. В результате зачета исковых требований с ООО «Транспромжилстрой - 2005» в пользу ООО «Аватри» взыскано 737  914 руб. 13 коп. задолженности, 1 254 255 руб. 59 коп. неустойки, 9 961 руб. расходов по оплате государственной пошлины.               С ООО «Аватри» в пользу ООО «Транспромжилстрой - 2005» взыскано               238 869 руб. 42 коп. расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «Аватри» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то,                 что экспертное заключение, положенное в основу судебных актов, противоречит нормам статей 4, 8, 14, 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности                                    в Российской Федерации», полагает, что выводы не являются четкими                     и однозначными, диапазон стоимости устранения недостатков колеблется более чем на два миллиона руб., применены ненадлежащие методы измерения; не применены нормы статей 86, 87 АПК РФ; полагает,                        что несоответствие работ СНИП и ГОСТ не установлено, не применена часть 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), стоимость работ не подлежит уменьшению; судами не применены нормы частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ, подлежащие применению, применена часть 1 стать 723 ГК РФ, не подлежащая применению; считает, что пригодность результата работ подтверждена фактом ввода объекта в эксплуатацию и использованием по назначению; ссылается на то, что при проведении экспертизы не применялись методики измерения, предусмотренные ГОСТ 22483-2012; договором между сторонами                          не установлено требований к сечению кабеля, маркировка кабеля в ходе экспертизы не проверялась; экспертами и судами не учтено, что фактическое сечение жил может отличаться от номинального при соответствии электрического сопротивления требованиям ГОСТ 22483-2012. 

 В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Транспромжилстрой-2005» просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по изложенным в них мотивам.

Проверив в порядке статей 284, 286, 290 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, изучив представленные материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва                на нее, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между                       ООО «Транспромжилстрой-2005» (подрядчик) и ООО «Аватри» (субподрядчик) заключен договор подряда № 06/07 от 13.07.2016 (далее – договор), согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить из собственных материалов, собственными силами и средствами монтаж силового оборудования и электрического освещения на объекте: «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами                              в г. Тюмень, ул. Фабричная, д. 7» (далее - объект), и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик - принять и своевременно оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3 договора комплексы работ на объекте выполняются в соответствии с утвержденной проектной документацией, техническим заданием (приложение № 1), нормативными и нормативно техническими требованиями. 

Первый комплекс работ согласно пункту 1.1 технического задания «ЭОМ квартиры 2-9 этажи» выполняется в соответствии с проектной документацией шифр 12176-1-ЭОМ объекта «Общественно-жилой комплекс с объектами хранения легкового автотранспорта и инженерно-техническими объектами в г. Тюмени, ул. Фабричная, д. 7», Техническим заданием (приложение № 1), перечнем работ по пункту 1.1 Технического задания (приложение № 1.1), локальным сметным расчетом (приложение № 3.1), перечнем исполнительной документации (приложение № 4.1.1).

Сроки и порядок выполнения работ согласованы сторонами в пункте 2.1 договора: начало работ – 14.07.2016, окончание – 07.09.2016.

Работы по комплексу считаются выполненными с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ № КС-2, справки о стоимости выполненных работ № КС-3, предоставления субподрядчиком исполнительной документации в полном объеме согласно соответствующему перечню исполнительной документации, иной документации, предусмотренной условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков (пункт 2.3 договора).

Стоимость работ по первому комплексу определяется локальным сметным расчетом № 1 и составляет 8 200 000 руб. 58 коп. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2016 № 2) оплата выполненных работ производится после подписания сторонами акта выполненных работ № КС-2, справки                            о стоимости выполненных работ № КС-3, при условии предоставления субподрядчиком исполнительной документации на выполненные работы                 в объеме, предусмотренном договором, счета-фактуры, иной документации, предусмотренной условиями договора, устранения субподрядчиком выявленных недостатков в следующем порядке:

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком                            и принятых подрядчиком не позднее сентября 2016 года – оплачивается                  в срок не позднее 01.12.2016;

- стоимость выполненных работ, переданных субподрядчиком                            и принятых подрядчиком не позднее декабря 2016 года - оплачивается в срок не позднее 31.01.2017;

- стоимость последующих выполненных работ, переданных субподрядчиком и принятых подрядчиком, - оплачивается в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ при выполнении субподрядчиком всех иных условий, предусмотренных договором.

Согласно подписанным сторонами актами выполненных работ № 1 от 30.09.2016, № 1 от 31.12.2016, № 2 от 31.12.2016, № 3 от 25.04.2017, № 4 от 25.04.2017, № 2 от 25.04.2017, № 3 от 27.04.2017 работы выполнены и приняты в полном объеме на сумму 10 709 757 руб. 57 коп.

ООО «Транспромжилстрой-2005» оплату за фактически выполненные работы произвело частично на сумму 7 909 757 руб. 57 коп.

Задолженности по оплате выполненных работ в размере 2 800 000 руб. 07 коп. послужила поводом для обращения ООО «Аватри» в суд с настоящим иском.

 ООО «Транспромжилстрой-2005» обратилось со встречным исковым заявлением об уменьшении стоимости выполненных работ, о взыскании                                    с ООО «Аватри» 4 329 139 руб. 40 коп., а также 939 027 руб. 40 коп. неустойки, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных субподрядчиком работ, а также нарушение установленных договором сроков выполнения работ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком (исполнителем) результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной            из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии                             с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда; если законом, иными правовыми актами или установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 19.03.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «АРБИТР Центр Независимых Экспертиз» Бричееву Д.С, Дианову И.В., Зайцевой Т.Т., Нейгебауэру Д.С., Оглоблину Е.В., Сафронову К.Д.

По результатам проведения экспертизы в заключении № А-057 от 15.05.2018 эксперт пришел к следующим выводам:

Качество выполненных ООО «Аватри» работ по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 31.12.2016 № № 1 и 2, от 25.04.2017 № № 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3                     не соответствует проектной документации, требованиям строительных норм и правил:

- фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей в 4                 и 5 блок-секциях и частично в 1-3 блок-секциях не соответствует требованиям рабочей документации и строительных норм и правил;

- фактическое значение сопротивления изоляции в квартире 118 менее 0,5Мом, что нарушает требование п. 1.8.7 ПУЭ 1.8.7: сопротивление изоляции должно быть не менее 0,5Мом;

- неисправно устройство защитного отключения в квартире 126 группа № 4 и квартира 120 группа № 3.

Примененные ООО «Аватри» материалы и оборудование                                 при выполнении работ по договору от 13.07.2016 № 06/07 частично                       не соответствуют перечисленным в актах формы КС-2 от 30.09.2016 № 1,                 от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3,                   и требованиям рабочей документации: фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей не соответствует значениям, заявленным                 в рабочей документации.

Причина выявленных недостатков:

- несоответствие рабочей документации, а именно фактическое значение площади поперечного сечения жил кабелей не соответствует значениям, заявленным в рабочей документации.

Данные недостатки обусловлены применением ООО «Аватри» материалов и оборудования, не соответствующих требованиям проектной документации.

Результаты работ ООО «Аватри» выполненные в блок-секциях №№ 1, 2, 3 по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2               от 30.09.2016 № 1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4,               от 27.04.2017 № 3, частично обладают свойством потребительской ценности и могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора в неполном объеме. Выявлено, что выполнен монтаж кабеля системы уравнивания потенциалов заниженного сечения, что                                  не соответствует рабочей документации. Выявленный недостаток является существенным и требует устранения. Объемы выявленных недостатков приведены в таблице № 4 данного заключения. Результаты работ                       ООО «Аватри» выполненные в блок-секциях №№ 4, 5 по договору                          от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016                  № 1, от 31.12.2016 №№ 1 и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, не обладают свойством потребительской ценности и не могут быть использованы по назначению в соответствии с условиями договора. Выявлено, что выполнен монтаж кабелей заниженного сечения, что                        не соответствует рабочей документации. Выявленные недостатки являются существенными и требует устранения.

В соответствии с дополнениями № 4 к заключению эксперта                             от 15.05.2018 № А-057 эксперты изложили исследовательскую часть в иной редакции, в частности: указанные недостатки являются скрытыми и могли быть выявлены только при использовании специального измерительного оборудования (т. е. не могли быть установлены при обычном способе приемки). Данные недостатки могут быть устранены монтажом проводов               с сечением, предусмотренным проектной документацией. В соответствии              с таблицей № 4 и локальным сметным расчетом № 1 стоимость работ              по устранению выявленных недостатков составила 1 923 753 руб. 43 коп., в т.ч. НДС 18 %: 293 453 руб. 91 коп. (ответ на вопрос 5); объем работ, выполненных ООО «Аватри» по договору от 13.07.2016 № 06/07, перечисленных в актах формы КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 31.12.2016 №№ 1                  и 2, от 25.04.2017 №№ 2, 3 и 4, от 27.04.2017 № 3, соответствующих условиям указанного договора, в том числе дополнительных соглашений №№ 1 и 2, проектной документации, требованиям строительных норм                     и правил приведен в таблице № 5 (ответ на вопрос 6).

Стоимость работ по первому этапу производства работ в соответствии с локальным сметным расчетом № 2.1 составила 5 924 574 руб. 69 коп.,                   в т.ч. НДС 18 %: 903 748 руб. 68 коп.

Стоимость работ по второму этапу производства работ в соответствии            с локальным сметным расчетом № 2.2 составила 2 723 097 руб. 01 коп.,               в т.ч. НДС 18 %: 415 387 руб. 68 коп.

Общая стоимость работ в соответствии с локальными сметными расчетами № 2.1 и № 2.2 составила: 5 924 547 руб. 69 коп. + 2 723 097 руб.           01 коп. = 8 647 671 руб. 70 коп., в т.ч. НДС 18 %: 1 319 136 руб. 36 коп. Данные работы имеют самостоятельную ценность и могут быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ООО «Аватри»       с недостатками.

Объемы работ, выполненных ООО «Аватри» с недостатками, указаны              в таблице № 4 исследовательской части экспертного заключения. Объемы работ, выполненных в соответствии с требованиями договора, проектной документации и требованиями строительных норм и правил, изложены          в таблице № 5 исследовательской части экспертного заключения.

По правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе                        от условий договора подряда или иные недостатки результата работы                       в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться               от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Основанием для отказа в оплате выполненных работ является невозможность их использования для целей, для которых был заключен договор в силу существенности и неустранимости имеющихся недостатков             в выполненной работе.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ, установив, что работы выполнены субподрядчиком и приняты подрядчиком, в период гарантийного срока подрядчиком выявлены скрытые недостатки работ, что подтверждено результатами проведенной по делу экспертизы, принимая во внимание фактическое использование результата выполненных ООО «Аватри» работ, факт ввода многоквартирного дома в эксплуатацию, отсутствие отказа заказчика от исполнения договора № 06/07 от 13.07.2016, суды пришли               к обоснованному выводу о том, что  основания для освобождения                       ООО «Транспромжилстрой-2005» от оплаты стоимости выполненных                ООО «Аватри» работ отсутствуют. При этом исходя из наличия недостатков в выполненных работах с учетом выводов экспертного заключения                               о стоимости качественно выполненных работ, суды признали обоснованным требование о  соразмерном уменьшении стоимости работ по договору                                на сумму 2 062 085 руб. 87 коп. из расчета: 10 709 757 руб. 57 коп. (стоимость фактически выполненных работ по актам) - 8 647 671 руб. 70 коп. (стоимость качественно выполненных работ, определенных экспертами).

Довод ООО «Аватри» об отсутствии оснований для уменьшения стоимости работ в связи с фактом эксплуатации жилого дома получил правовую оценку суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен, поскольку факт ввода в эксплуатацию здания не лишает заказчика требовать соразмерного уменьшения стоимости в порядке, предусмотренном статьей 723 ГК РФ.

Доводы заявителя  в обоснование несогласия с экспертным заключением подлежат отклонению, поскольку суды пришли к выводу, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ и признали его надлежащим доказательством по делу, не установив оснований для проведения повторной экспертизы (статья 87 АПК РФ). При этом судами установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам                   не заявлено, выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта, экспертами описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение. Апелляционный суд указал, что представление экспертами дополнений к заключению не может в настоящем случае расцениваться как существенное нарушение проведения судебной экспертизы, поскольку обусловлено уточнением экспертами расчетов                         и проведенными фактическими обследованиями в связи с обеспечением доступа в квартиры (в том числе, в связи с заявленными возражениями                ООО «Аватри»).

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит                        в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ. Согласно правовому подходу, изложенному                              в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют                      и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон                                 и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых решения и постановления в порядке статьи 288 АПК РФ, кассационной инстанцией не установлено.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба подлежит оставлению                 без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 17.10.2018 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 28.01.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-7400/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					М.Ф. Лукьяненко

Судьи									Н.А. Аникина

										А.Л. Полосин