Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-203232/23-17-1644

28 ноября 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 ноября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 28 ноября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: 1) ООО "Т-Транс", 2) ООО "Тацинское ДСУ", 3) ООО "Таганрогское ДСУ", 4) ООО "Ростовавтодорстрой", 5) ООО "Волгоградавтодорстрой" к Федеральной антимонопольной службе, третье лицо: ООО "Ростовское ДСУ" о признании незаконным решения от 27.03.2023 по делу №22/01/11-90/2022 

в судебное заседание явились: от заявителя: 1) Похлебина О.А. (доверенность от 13.01.2023г. № 13/01/2023-2), 2) Похлебина О.А. (доверенность от 13.02.2020г. № 13/02/2020), 3) Похлебина О.А. (доверенность от 16.05.2023г. № 13/02/2020), 4) Похлебина О.А. (доверенность от 05.11.2021г. № 05/11/2021), 5) Похлебина О.А. (доверенность от 16.05.2023г. № 16/05/2023) от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 19.10.2023г. № КТ/86546/23), от третьего лица: Похлебина О.А. (доверенность от 14.05.2021 № 14/05-7)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Т-Транс", ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Таганрогское ДСУ", 4) ООО "Ростовавтодорстрой", ООО "Волгоградавтодорстрой" (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 27 марта 2023 года по делу № 22/01/11-90/2022 (исх.№ 22/22191/23).

В судебном заседании заявители поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявления по доводам отзыва, считая оспариваемое решение законным и обоснованным. 

Третье лицо поддержало правовую позицию заявителей по делу. 

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу ч. 2 ст. 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления. 

Судом установлено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок обжалования решения заявителями пропущен по уважительной причине, поскольку защитить свои права они пытались посредством участия в качестве третьих лиц на стороне заявителя в деле № А40-79180/23-93-655. В рамках данного дела оспаривалась законность решения ФАС России от 27.03.2023, которым в действиях ООО "Т-Транс", ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Таганрогское ДСУ", ООО "Ростовавтодорстрой", ООО "Волгоградавтодорстрой" и ООО «Ростовское ДСУ» установлено нарушение п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, но судебным актом от 25.08.2023 оспариваемое решение было признано незаконным только в части, касающейся ООО «Ростовское ДСУ», так как остальные лица с самостоятельными требованиями не обращались, на что указано судом. В целях защиты своих прав, исходя из выводов суда по делу № А40-79180/23-93-655, заявители предъявили настоящее заявление.

Таким образом, ходатайство заявителей о восстановлении пропущенного срока обжалования решения ФАС России по делу № 22/01/11-90/2022 подлежит удовлетворению. 

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ФИО3 (письмо от 24.03.2021 № 850791) (вх. ФАС России «№ 47470-ИП/21 от 24.03.2021) о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» при их участии в торгах, проводимых Министерством транспорта Ростовской области в 2021 году в целях определения подрядчика на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог на территории Ростовской области (далее — заявление).

По результатам рассмотрения данного заявления, ФАС России 27.03.2023 было вынесено решение по делу № 22/01/11-90/2022, которым общество с ограниченной ответственностью «Т-Транс», общество с ограниченной ответственностью «Таганрогское ДСУ», общество с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ», общество с ограниченной ответственностью «РостовАвтоДорСтрой», общество с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ», общество с ограниченной ответственностью «ВолгоградАвтоДорСтрой» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах, решение и материалы по делу №22/01/11-90/2022 направлены в правоохранительные органы для проведения процессуальной проверки в порядке, предусмотренном статьями  144-145 УПК РФ. 

Согласно пп. 1 и 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных объектов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения. 

В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Как установлено судом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах представленных ему полномочий, что заявителями по делу не оспаривается. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Следовательно, по общему правилу на таких хозяйствующих субъектов распространяются запреты предусмотренные статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ и при наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, возможность их влияния на конкуренцию презюмируется. 

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. 

При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, согласно которой под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно, в том числе через юридическое лицо или через несколько юридических лиц, определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более, чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица. 

Таким образом, запреты, установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на хозяйствующих субъектов, входящих в подконтрольную группу лиц в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

При этом, в группу лиц юридического лица входят все юридические и физические лица, применительно к которым выполняется одно или несколько оснований, предусмотренных частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, то есть все лица, которые участвуют в данном юридическом лице и в которых участвует это юридическое лицо. 

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 27 марта 2023 год по делу № 22/01/11-90/2022 заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогскс ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» (до 2018 г.  наименование общества -  ООО «Орловское ДСУ») формируют группу лиц по основаниям, предусмотренным пп. 8 ст. 9 Закона о защите конкуренции в силу совместного участия одних и тех же физических лиц в организациях, которые действуют как единый хозяйствующий субъект и при исполнении работ и на торгах, что в силу положений пп. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции исключает наличие сговора между ними.

Так, согласно пп. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также соглашений, предусмотренных пунктом 2 части 1 настоящей статьи. Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Участниками вышеуказанных Обществ являются следующие лица:

- ООО «Т-Транс» (ФИО4 100 % доли в УК с момента создания - 25.12.2020 года, с начала 2022 года участником стал ФИО5 с долей 100 %),

- ООО «Ростовское ДСУ» (ФИО4 50 %; ФИО6 50 % с 07.02.2019 года; до этого ФИО7 на 100 % с 2009 по 2013 годы; затем ФИО8 на 100 % с 2013 по 2019 годы),

- ООО «Тацинское ДСУ» (ФИО4 50 %; ФИО6 50 % с 07.02.2019 года; до этого ФИО7 на 100 % с 2007 года),

- ООО «Таганрогское ДСУ» (ФИО4 50 %; ФИО6 50 % с 19.02.2018 года; до этого ФИО7 на 100 % с 2007 года),

- ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» до 2018 года называлось ООО «Орловское ДСУ» (ФИО4 50 %; ФИО6 50 % с 01.02.2018 года; до этого ФИО7 на 100 % с 2008 года),

- ООО «РостовАвтоДорСтрой» (ФИО4 42 %; ФИО9 42 %; ФИО10 17 % доли в УК; до этого ФИО11 (Кyц, Д-вых)).

В п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи применением судами антимонопольного законодательства», указано, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона.

Например, установленный пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона запрет раздела рынка между хозяйствующими субъектами не действует в случае распределения регионов продажи товаров по территориальному принципу или иному указанному в данной норме критерию между оптовыми продавцами, находящимися под контролем одного лица и образующими совместно с ним группу лиц. Вместе с тем, исходя из части 2 статьи 9 Закона указанный запрет сохраняет действие в отношении договоренностей группы лиц с иными лицами.

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Однако ФАС России доказательств наличия конкуренции между заявителями не представлено и судом не установлено. 

В то же время, как указывают заявители, они никогда не конкурировали между собой, находились под контролем одного лица, действовали как единый хозяйствующий субъект и при выполнении работ и на торгах.

При этом ФАС России установила, что антиконкурентное соглашение было заключено в феврале 2016 года между ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Тацинское ДСУ», которые якобы являлись конкурентами и не входили в группу лиц (стр. 28-29 оспариваемого решения ФАС), по той причине, что они имели один ОКВЭД, и разных учредителей - ФИО12 - в первом случае и ФИО7 - во втором случае. При этом, ФАС России не дана правовая оценка пояснениям Обществ, представленных в ФАС России от 15 декабря 2022 года, из которого следует, что ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Ростовское ДСУ» имели аффилированные связи через ФИО6 (которая приходится родной матерью ФИО12) в силу положений пп. 8 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

На стр. 47 оспариваемого решения ФАС России приходит к выводу о том, что Общества не входят в одну группу, поскольку АО «Дорспецстрой» не имеет и не имело долей в уставных капиталах Обществ, а также не является единоличным органом управления в них.  

Между тем, указанное обстоятельство не является основополагающим при определении группы Обществ. 

Так, Общества формируют группу по иному основанию - в силу владения долями в них Куц Л.П., а именно предусмотренному пп. 8 ст. 9 Закона о защите конкуренции в силу совместного участия их участников физических лиц в одних и тех же юридических лицах (Куц Л.П. и ФИО6 во всех Обществах по 50 %, в ООО «Т-Транс» Куц на 100 %, либо их родственники - Джанлатян на 42 % в ООО «РостовАвтоДорСтрой», где Куц Л.П. на 42 %).

При этом, Комиссией ФАС России узко и буквально истолковано положение пп.  1) п. 8  ст. 11 Закона о защите конкуренции. Так, по мнению антимонопольного органа,  у Куц Л.П. должно быть более 50 % голосов для применения исключений, предусмотренных в пп. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции к Обществу. 

Однако ФАС России не приняла во внимание, что как указано выше, ООО «Т-Транс», ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогскс ДСУ», ООО «РостовАвтоДорСтрой» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» формируют группу по основаниям, предусмотренным пп. 8 ст. 9 Закона о защите конкуренции в силу совместного участия в них одних и тех же физических лиц (Куц Л.П., ФИО6). 

Вышеуказанный факт подтверждается различными решениями Ростовского УФАС, которые содержат информацию о том, что Общества входят в одну группу, действуют как единый субъект, что неоднократно ФАС России вменялось им в вину. Например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.10.2020 по делу № 061/01/17-94/2020, где на стр. 1 указано, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ входят в одну группу (выступают как единый хозяйствующий субъект). 

Кроме того, одни и те же учредители (Куц Л.П. и ФИО6 по 50 % в ООО «Ростовское  ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «ВолгоградАвтоДорСтрой» в РАДСе на 42,5 %) в ООО «Т-Транс» Куц Л.П. на 100 % доли была участником во вменяемый период; одинаковые юридические адреса у ряда из них (у ООО «Ростовское ДСУ» «Таганрогского ДСУ»: 

<

...>) - по месту нахождения офиса, где проводятся регулярные обыски ФАС России и её подразделениями, в том числе последний - 7 декабря 2021 года, там же IP адрес для торгов, заключения контрактов, сдачи отчетности, там рабочее место ФИО13, иных лиц; одни и те же лица работают в группе:  ФИО14: в период с 04 июля 2012 года по 11 октября 2018 года был директором ООО «ВАДС»; в период с 10 августа 2018 года по 24 декабря 2019 года был управляющим ООО «Таганрогское ДСУ»; в период с 29 марта 2021 года по настоящее время является управляющим ОО «Таганрогское ДСУ»; в период с 04 февраля 2019 года по настоящее время является управляющим ОО «Тацинское ДСУ»; ФИО15: в период с 08 сентября 2015 года по 12 октября 2017 года был директором ООО «Ростовское ДСУ», в период с 19 сентября 2017 года по 09 августа 2018 года директором был ООО «Таганрогское ДСУ», в период с 12 октября 2018 года по 07 февраля 2019 года - управляющим ООО «ВАДС»; ФИО16: с 2011 года работал в должности инженера ПТО, потом начальника ПТ «Таганрогское ДСУ», проявил себя с хорошей стороны и ему было предложено переехать в Волгоград и возглавить ООО «ВАДС»; в период с 08 февраля 2019 года по настоящее время управляющий ООО «ВАДС»; ФИО17: до 2014 года был директором ООО «РАДС»;  в период с 13 октября 2017 года по 31 января 2019 года работал директором ООО «Ростовское ДСУ»; в период с 20 июня 2014 года по 18 сентября 2017 года - директором ООО «Таганрогское ДСУ»; в настоящее время Директор ООО «Масикс» - производит асфальт (в группе Куц Л.Г где Куц Л.П. участник на 100 %); ФИО18: в период с 01 февраля 2019 года по 18 декабря 2020 года был управляющим ООО «Ростовское ДСУ»; в период с 03 сентября 2018 года по 03 февраля 2019 года был управляющим ООО «Тацинское ДСУ».

Как указывают заявители, все части группы действуют как единый хозяйствующий субъект и при исполнении работ, и на торгах, используют единую инфраструктуру (все имущество принадлежит АО «Дорспецстрой» на праве собственности (движимое и недвижимое)), каждое Общество берет в аренду то имущество, которое ему необходимо для производства работ на конкретном объекте единый персонал в руководстве группой (собственник ФИО5, генеральный директор АО «Дорспецстрой» ФИО19), с одного адреса на 2-й Луговой 46 происходят подачи заявок, заключение контрактов, сдача отчетности. Все ДСУ наряду с еще нескольким организациями, принадлежащими Куц Л.П., входят в ГК «Дорспецстрой», которое является крупнейшим дорожным ремонтно-строительным холдингом Юга России. Организация специализируется на выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, мостов и путепроводов с годовыми объемам дорожных работ собственными силами более семи млрд. рублей в год. Подразделения сформированы в виде отдельных юридических лиц по территориальному принципу (в зависимости от дальности расположения базы и асфальтобетонного завода, участники одни и те же (Куц Л.П. и ФИО6 по 50 %), производственные базы принадлежат на праве собственности АО «Дорспецстрой», каждое ДСУ берет их в аренду для исполнения работ по географическому принципу: ООО «Ростовское ДСУ» занимается ремонтом дорог в Октябрьском, Родионово-Несветайском, Багаевском районе и городе Миллерово Ростовской области (имеет базу и АБЗ в городе Шахты, а также в городе Миллерово), ООО «Тацинское ДСУ» - в Тацинском, Белокалитвенском, Морозовском, Милютинском районах РО (имеет базу и АБЗ в поселке Быстрогорском Тацинского района РО), ООО «Таганрогское ДСУ» - Неклиновском, Роионово-Несветайском, Багаевском районах РО (имеет базу и АБЗ в селе Покровском Неклиновского района и городе Таганроге), остальные - аналогично. 

Интересы всех ДСУ на протяжении ряда последних лет по крупным и важным объектам представляет генеральный директор АО «Дорспецстрой» ФИО19 (ведет переговоры с поставщиками, представляет интересы ДСУ перед крупными заказчиками, дает пояснения от имени группы в СМИ), в судах, в контролирующих органах, в том числе, при проверках ФАС России, Ростовского УФАС, а также адвокат Похлебина О.А. (Пацей), которая ведет важные торги (подает и формирует заявки, подает ценовые предложения, заключает госконтракты). IP-адреса компьютера, принадлежащего Похлебиной О.А. на праве аренды, закреплены по юридическому адресу АО «Дорспецстрой», который в свою очередь, совпадает с юридическими адресами ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ»: 

<

...> б, в офисном здании, принадлежащем на праве собственности АО «Дорспецстрой», где Похлебина О.А. и все ДСУ арендуют часть помещений для своей деятельности.

Кроме того, как указывают заявители, 13 ноября 2020 года Ростовским УФАС по РО Приказом № 432 было возбуждено дело по схожим юридическим обстоятельствам по аукционам 0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000060. 

По итогам его рассмотрения 18 августа 2021 года Ростовским УФАС вынесено решение по делу № 061/01/11-2236/2021, которым признано, что между ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, чем нарушены положения п. 2. ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, при участии в ряде аукционах, в том числе в части, указанных в оспариваемом решении.

Общество с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.08.2021 №061/01/11-2236/2020 о признании ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения и реализации соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в рассматриваемых аукционах. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу от 01.06.2022 по делу № А53-37516/21 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.08.2021 №061/01/11-2236/2020 о признании ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения и реализации соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в рассматриваемых аукционах, признано незаконным.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2022 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.10.2023 вышеуказанное решение Арбитражного суда Ростовской области оставлено без изменения. 

Вышеуказанными судебными актами по делу № А53-37516/21 было установлено, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ» образуют одну группу лиц по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона о защите конкуренции. 

Кроме того, в решении Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53- 37516/21 перечислены ряд закупок, в том числе и закупки, которые совпадают с перечисленными в решении ФАС России по настоящему делу (0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000060), по которым Арбитражный суд Ростовской области пришел к выводу о том, что сговора между заявителями нет.

Установленные по делу № А53-37516/2021 по закупкам 0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000060 (указанным также и в решении ФАС России по настоящему делу как имеющие признаки сговора) обстоятельства отсутствия сговора являются сходными юридическими обстоятельствами, не подлежащими доказыванию в силу ст. 69 АПКРФ, в том числе для ФАС России по настоящему делу. 

Тот факт, что судом не рассматривались закупки с участием ООО «РАДС», ООО «ВАДС», ООО «Т-Транс» не является существенным, учитывая что в ООО «Т-Транс» в течение всего периода спорных закупок в 2021 году была Куц Л.П. на 100 %. (то есть еще более ООО «Т-Транс» в группе Куц Л.П., чем ДСУ, где пополам доли у Куц, ФИО6), в ООО «ВАДС» были Куц Л.П. и ФИО6 по 50 % (аналогично Ростовскому, Тацинскому и Тацинскому ДСУ, прошедшими через арбитражный суд), в ООО «РАДС» - Куц Л.П., ФИО10 и ФИО9 (участники группы АО «Дорспецстрой»).

Вывод арбитражного суда по делу № А53-37516/2021 об отсутствии причин неподачи ценовых предложений иными участниками (не из группы - участников настоящего спора также применим к настоящему спору и к оспариваемому решению ФАС России, потому что количество заявок участников, поданных для участия в каждом из указанных антимонопольном органом в обжалуемом решении аукционов, было от 5 до 20. 

Из таблицы № 1 (стр. 14) обжалуемого решения ФАС России удалила иных участников (не из группы АО «Дорспецстрой»). При этом, в Таблице № 2 из Краткого отчёта (обзора) ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на торгах по настоящему делу от 06 декабря 2022 года видно, что заявки поданы и иными участниками спорных лотов, их до 20 участников по отдельным закупкам. 

При этом антимонопольным органом не исследован и не может быть исследован вопрос причин неподачи ценовых предложений иными участниками аукционов (не участниками данного спора, не из группы АО «Дорспецстрой»), что также подтверждает отсутствие интереса к рассматриваемым закупкам со стороны иных поставщиков (не из группы), а значит, и участников данного спора после подачи первого ценового предложения лицом из группы.

Довод ФАС России о том, что перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе, допускающих групповое поведение - закрыт (только более 50 % в одних руках единоличный исполнительный орган), отклоняется судом как несостоятельный, поскольку противоречит абзацу 3 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ с 04.03.2021 года N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судам антимонопольного законодательства», в котором указано на то, что  исключения распространяются при формировании группы по иным основаниям, установленным ст. 9 Закона о защите конкуренции. 

Кроме того, как обоснованно указывают заявители, до рассмотрения данного вопроса Пленумом ВС РФ, существовала устойчивая судебная практика, которая исходила именно из этой же логики (формирование группы по любому из оснований Закона об ограничении конкуренции влечет распространение на таких участников нормы об исключении сговора, в том числе - наличие брачных или отношений родства отношений между участниками, и даже аффилированности неявной (бенефециарной), а установлено решением суда и т.п.), которая приведена в заявлении. 

ФАС России в предпоследнем абзаце на стр. 45 обжалуемого решения приводит  несколько решений Ростовского УФАС в обоснование своей позиции, указывая, что недопустимая деятельность конкурентов была неоднократно предметом рассмотрения антимонопольного органа, приводя следующие дела Ростовского УФАС: № № 061/01/17-94/2020, 1579/05, 785/05, 786/05, 787/05, 061/01/11-2236/2021. 

Вышеуказанные ссылки ФАС России суд признает необоснованными, поскольку они касаются иных обстоятельств и часть из них признана судом незаконными и отменена (например, решения по делам №№ 785/05, 786/05, 787/05, 061/01/11-2236/2021).

На стр. 25 обжалуемого решения заинтересованное лицо приводит признаки ограничения конкуренции, в том числе поддержание цен на торгах и не подачи ценового предложения. 

Между тем, заявители пояснили, что общества из группы дублировали другие ДСУ из группы, чтобы закупки были признаны состоявшимися (дабы миновать процедуру согласования с единственным поставщиком), или имели намерение выиграть, но рентабельность у другого ДСУ или лица, не из группы, была выше.

Так, заявители указывают, что в одной и той же закупке принимали участие два ДСУ по той причине, что каждый Директор ДСУ принимает решение об участии в закупке по собственному усмотрению (без согласования собственником, это не крупные сделки для руководителя и срок на подачу заявок для проведения собрания по каждому лоту), при этом, Директор каждого ДСУ представляет расчет рентабельности в процентах падения от начальной цены. На работы по ремонту дорог, например, в Родионовском районе РО (в центре области желают выйти все из ДСУ (транспортная составляющая примерно для всех одинакова), при этом расчет рентабельности может быть разный (ООО «Тацинское ДСУ» находится рядом с Быстрогорским карьером по добыче известняка, поэтому цена на щебень у него самая низкая, что влияет на цену асфальта, и на рентабельность объекта в целом). Кроме того, на загруженность объектами в работе играет роль, время года и иные факторы. Каждый представляет расчет рентабельности. Исходя из двух наилучших пожеланий подаются две заявки с целью извлечения максимальной прибыли для его учредителей (Куц и ФИО6) и неучастия в процедуре согласования единого поставщика. Затем при подаче ценового предложения на аукционе выбирается наиболее рентабельное из двух и делается шаг аукциона.

Кроме того, отсутствие рисков прохождения процедуры заключения договора с единственным поставщиком позволяет участвовать в торгах даже сторонним лицам (не из группы), то есть конкурентам. 

В п. 24. Постановления Пленума Верховного Суда РФ oт 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» даже сторонние организации (а проверяемые общества входят в группу) имеют право на совместное участие с целью миновать процедуру проверки. 

Так, согласно п. 24 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. 

В частности, не образует соглашение, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе)».

Материалы, собранные ФАС России и предоставленные Обществами во время проверки, содержат следующую информацию о вхождении участников спора в одну группу, об исключении конкуренции между ними, об известности этой информации третьим лицам (Прокуратуре, банкам, заказчикам): 

- в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.10.2020 года по делу № 061/01/117-94/2020 (стр. 19) указано, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ОО «Таганрогское ДСУ» входят в одну группу (выступают как единый хозяйствующий субъект);

- Прокуратура Ростовской области в 2021 году направляет материалы в ФАС России на проверку и приводит схему групповых связей Куц Л.П., которая являлась участником ООО «Т-Транс» (на 100 %) и остальных Обществ;

- Росфинмониторинг 25 апреля 2021 года направляет в ФАС России информацию о том, что необходимо провести проверку того факта, что 5 контрактов с Минтрансом РО выиграло ООО «Т-Транс», при участии иных ДСУ, где везде участник Куц Л.П.;

- согласно стр. 3-4 обжалуемого решения поводом для возбуждения проверки по делу послужило обращение ФИО3, который указал в своем письме в ФАС России, что ООО «Т-Транс» (единоличной владелицей которого является Лариса Куц), созданное в декабре 2020 года, зимой - весной 2021 года выиграло 3 млрд. ремонтов. При этом, по факту - конкурировало ООО «Т-Транс» с ООО «ВАДС», с ООО «Ростовское ДСУ», в уставном капитале которого Куц Л.П. тоже владеет долей;

На листе 88 обжалуемого решения ФАС России от 27 марта 2023 года содержится информация о том, что в ходе заседания комиссии ФАС России 24 октября 2022 год представитель ответчиков по делу ФИО20 дала пояснения по вопросу сопровождения работы по закупочной деятельности в организациях, являющихся ответчиками по делу: «...с 2012 года я ее сопровождаю и руковожу ею, в том числе работами по закупкам». 

Однако ФАС России не дана оценка информация о том, что именно ФИО21 были поданы заявки и ценовые предложения разных ДСУ, входящих в одну группу, с одного компьютера, поэтому и с одного IP-адреса (находящегося по адресу нескольких участников: 

<

...>), а также тот факт, что групповое поведение ДСУ действительно оговаривалось, поскольку лица входят в одну группу лиц и действуют в едином интересе к выгоде одних и те же участников (Куц Л.П. и ФИО6), выступают как единый хозяйствующий субъект и при проведении работ и на торгах. Целью такого поведения (подача двух заявок от двух ДСУ) выступало желание участника, чтобы торги были признаны состоявшимися, а также избежать процедуру согласования заключения договора с единственным поставщиком. Указанное поведение допустимо и законно.

Таким образом, суд считает, что Обществами подтверждено, что они не являются конкурентами, находятся под контролем одного лица, никогда не конкурировали между собой ни до, ни в период проверки ФАС России, используют одну инфраструктуру и кадровый состав, большинство из них расположены по одному юридическому адресу, действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах.

Кроме того, антимонопольным органом подтверждено, что количество заявок участников, поданных для участия в каждом из указанных антимонопольном органе 121 лоте, было от 2 д 20 (краткий отчет от 06 декабря 2022 года). При этом, антимонопольным органом не исследован вопрос причин не подачи ценовых предложений иными участниками закупок (не обществами из группы - участниками данного спора), что также подтверждает отсутствие интереса к рассматриваемым закупкам со стороны иных участников, а значит, и участника данного спора после подачи первого ценового предложения лица из группы.

Также суд отмечает, что оспариваемое решение ФАС России от 27 марта 2023 года нарушает права и интересы Обществ, так как в настоящее время ФАС России рассмотрен вопрос о привлечении Обществ к административной ответственности с назначением административного наказания в виде штрафов в размере от 52 до 88 млн рублей.

На основании изложенного, суд считает, что решение ФАС России от 27.03.2023 по делу №22/01/11-90/2022 противоречит требованиям Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителей, так как повлекло за собой неправомерное привлечение к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о наличии совокупности условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ, необходимых для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2023 по делу №22/01/11-90/2022. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Б. Полякова