ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600, тел. (87934) 6-09-16, 

факс: (87934) 6-09-14, e-mail: info@16aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А63-6630/2016

05 апреля  2019  года

г. Ессентуки

  

Резолютивная часть постановления объявлена   02.04.2019.

Постановление изготовлено в  полном объеме   05.04.2019.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего  Жукова  Е.В., 

судей: Джамбулатова С.И., Бейтуганова З.А.,   

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» и ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.), на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.12.2018 по делу № А63-6630/2016 (судья Л.Н. Волошина),  

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «МВЦ 2012», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, к ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.), Джиннах Джад, Чанкая, Анкара, Турция, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, о взыскании 998 151 580 руб. 67 коп,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «МВЦ 2012»: ФИО3 – по доверенности № Д-12 от 29.03.2019 и ФИО4 – по доверенности № Д-12 от 23.03.2019;

 от общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация»: ФИО5 – по доверенности от 04.06.2018; 

от ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.): ФИО6 – по доверенности №77АИ9441528.

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «МВЦ 2012», г. Ессентуки, обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Тааххют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.), Джиннах Джад, Чанкая, Анкара, Турция, о взыскании 998 151 580 руб. 67 коп., из которых 276 869 350,00 руб. - неустойка за несоблюдение сроков строительства; 547 056 235,46 руб. - убытки, вызванные завышением накладных расходов; 120 000 723,00 руб. - убытки, вызванные некачественным выполнением работ; 33 971 724,35 руб. - убытки, вызванные завышением стоимости выполненных работ; 20 253 547,86 руб. - неосновательное обогащение (уточненные требования).

Определением от 10.06.2016 суд по ходатайству истца привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Стройреставрация».

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 19.12.2018 по делу № А63-6630/2016 исковые требования удовлетворены частично. С ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Тааххют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.), Джиннах Джад, Чанкая, Анкара, Турция, взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью «МВЦ 2012», г. Ессентуки, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248 868 463,81 руб., из которых 247 426 687,82 руб. – неустойка за несоблюдение сроков строительства, 1 441 775,99 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины и по оплате стоимости судебной строительно- технической экспертизы.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ставропольского края от 19.12.2018 по делу № А63-6630/2016, общество с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» и ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.), обратились в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции года отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в требованиях в полном объеме.

В обоснование жалоб, апеллянты ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полостью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «МВЦ 2012» ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» и ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.).

05.03.2019 от ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.) поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Определением от 06.03.2019 судебное разбирательство отложено на 02.04.2019 суд обязал представить письменные позиции по заявленному ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.) ходатайству о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

15.03.2019 от общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

В судебном заседании от 02.04.2019 представитель  ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 поддержал свое ходатайство и поддержал ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация».

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» поддержал свое ходатайство и поддержал ходатайство ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2

Представители общества с ограниченной ответственностью «МВЦ 2012» возражали в удовлетворении ходатайств ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 и общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация».

Представитель ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители общества с ограниченной ответственностью «МВЦ 2012» поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 19.12.2018 по делу № А63-6630/2016 проверена в апелляционном порядке  в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело               по апелляционной  жалобе,  проверив правильность применения норм материального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной  жалобе, изучив  и  оценив   в  совокупности  материалы  дела,  считает,  что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.12.2018 по делу № А63-6630/2016 следует оставить  без  изменения,  апелляционную   жалобу  –  без  удовлетворения  по  следующим  основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции,  01.12.2012 между истцом и ответчиком заключен договор генерального подряда № MV0112 на строительство Многофункционального выставочного центра в Кавказских Минеральных Водах (далее-объект) (договор вместе с дополнительными соглашениями представлен в материалы дела, далее - договор).

В соответствии с п. 2.1 договора заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению своими силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с Приложениями № 4, № 6, № 7, к договору, проектной и рабочей документацией, требованиями, установленными договором, дополнительными соглашениями и приложениями к нему, требованиями законодательства РФ, а также обязательства по выполнению иных функций лица, осуществляющего строительство, по смыслу ст. 52 Градостроительного кодекса РФ.

Стоимость договора состоит из издержек, вознаграждения и накладных расходов ответчика и составила 2 768 693 500 руб. (п.п. 5.1, 5.2 договора).

Как следует из материалов дела и не опровергается ответчиком, во исполнение договора истец произвел выплаты в виде 1) первичного авансового платежа в сумме 664

486 440 руб., 2) промежуточных платежей в сумме 1 302 746 402,61 руб., 3) накладных расходов в сумме 567 902 396,18 руб., а всего 2 535 135 238,79 руб.

Как следует из пункта 7.3 договора, конечным сроком выполнения работ по строительству объекта является 01.02.2014. Согласно пояснениям сторон и представленным в материалы дела доказательствам до настоящего времени строительство не завершено, объект не сдан в эксплуатацию.

Письмом исх. № 6255 от 22.04.2016 ответчик уведомил истца об отказе от договора.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с наличием у сторон разногласий по объему, стоимости и качеству фактически выполненных ответчиком работ, их соответствия договору, а также соответствия оплаченных накладных расходов фактически понесенных ответчиком, по ходатайству истца судом назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение Судебная экспертиза «ГлавЭксперт», г. Ессентуки, Ставропольскому межрайонному отделу.

Определением суда первой инстанции от 01.09.2016  назначена экспертиза судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью Ставропольское краевое специализированное экспертное учреждение Судебная экспертиза «ГлавЭксперт».

Согласно заключению № 2-51А/16 от 30 ноября 2017 года стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 2 102 624 678 руб. (стр. 150 заключения).

Экспертами установлено, что работы, выполненные ответчиком, в части не соответствуют условиям договора, проектно-сметной, рабочей и исполнительной документации, ГОСТам, СНиПам, и иным требованиям, предъявляемым к такому виду работ. Общая стоимость дефектов/недостатков некачественно выполненных работ составляет 31 465 054 руб. (стр. 454 заключения). Экспертами сделан вывод, что стоимость устранения недостатков составит 80 101 639 руб. (стр. 460 заключения).

При этом эксперты указали, что общая стоимость работ завышена на 68 276 822 руб. (стр. 545 заключения).

Из исследовательской части экспертного заключения № 2-51А/16 от 30 ноября 2017 также следует, что в связи с отсутствием в распоряжении экспертов необходимого объема документов, определить соответствие индивидуального размера накладных расходов оплаченных истцом по договору не представляется возможным (стр. 673 заключения). Включению в накладные расходы по договору, по которым ответчик представил документальное подтверждение, подлежит сумма в размере 20 846 160,54 руб. (стр. 577 и 580 заключения).

Определением от 07.06.2018 суд первой инстанции по ходатайствам ответчика и третьего лица назначил по делу дополнительную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил тому же экспертному учреждению.

В дополнительном заключении № 2-48А/18 от 30.10.2018 эксперты уточнили выводы, представленные в заключении.

Согласно выводам дополнительного заключения № 2-48А/18 от 30.10.2018, общая стоимость некачественно выполненных работ, работ, выполненных с отступлением от данных проектной (рабочей) документации, требований строительных норм и правил, технологии производства работ составила 38 313 688 руб. Стоимость работ по устранению недостатков составила 81 687 035 руб. (стр. 196 дополнительного заключения).

При этом эксперты указали, что общая стоимость фактически выполненных ответчиком работ, с учетом поставленных перед экспертами судом вопросов, составляет 2 136 929 775, 65 руб. (в том числе стоимость работ, не учтенных актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 -55 687 567 руб.) (стр. 185 и 186, стр. 196 дополнительного заключения).

Таким образом, оценив заключение и дополнительное заключение, с учетом пояснений экспертов, позиций сторон, суд пришел к выводу о том, что заключения являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, не вызывают сомнений в объективности и обоснованности экспертов. Экспертные заключения соответствуют требованиям законодательства, в них отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, они основаны на материалах дела, являются ясными и полными. Выводы судебной экспертизы составлены последовательно, логично, четко и правильно, в них содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют.

Выводы, содержащиеся в экспертных заключениях, ответчиком не опровергнуты. Доказательств, порочащих выводы экспертов, в материалы дела ответчиком не представлено. Само по себе несогласие ответчика с выводами экспертных заключений не может служить основанием для признания заключений ненадлежащими доказательствами по делу.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции правильно определил характер спорных правоотношений и применил нормы права, регулирующие спор.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 1 статьи 711 ГК РФ указано, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.Таким образом, в силу закона оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Согласно ч.1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, из п. 1 названной статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

На основании статей 309, 310, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Гражданское законодательство не допускает односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий.

Требования истца о взыскании 33 971 724,35 руб. убытков, вызванных завышением стоимости выполненных работ, суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения поскольку, истец не обосновал и не доказал, что им были понесены расходы в размере 33 971 724,35 руб. Указанная сумма завышения стоимости выполненных работ не может являться убытками истца, поскольку, как следует из материалов дела, он не в полном объеме оплатил ответчику выполненные работы.

Из дополнительного заключения следует, что общая стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 2 136 929 775,65 руб. (стр. 185 и 186, стр. 196 дополнительного заключения) и является реальной стоимостью работ без учета завышения.

Фактически истцом произведена оплата выполненных работ в сумме 1 967 232 842,61 руб. без учета накладных расходов, что на 169 696 933,04 руб. меньше общей стоимости выполненных работ.

Требования истца о взыскании 120 000 723 руб. убытков, вызванных некачественным выполнением работ, суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу. 

В соответствии с п. 2.3 договора, качество работ, применяемые материалы и оборудование должны соответствовать требованиям проектной и рабочей документации, требованиям действующего законодательства и общепринятым стандартам в строительстве.

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно экспертному заключению работы, выполненные ответчиком, не соответствуют условиям договора, проектно-сметной, рабочей и исполнительной документации, ГОСТам, СНиПам, и иным требованиям, предъявляемым к такому виду работам. Общая стоимость дефектов/недостатков некачественно выполненных работ составляет 38 313 688 руб. (стр. 178 дополнительного заключения). Экспертами сделан вывод, что стоимость устранения недостатков составит 81 687 035 руб. (стр. 178 дополнительного заключения).

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, истец правомерно заявил требование о взыскании с ответчика стоимости дефектов/недостатков выполненных работ, а также стоимости их устранения. Стоимость качественно выполненных работ составляет 2 098 616 087,65 руб., то есть общую стоимость фактически выполненных работ (2 136 929 775,65 руб.) необходимо уменьшить на стоимость некачественно выполненных работ (38 313 688 руб.).

Соответственно, стоимость качественно выполненных работ превышает сумму платежей, произведенных истцом в оплату строительно-монтажных работ (1 967 232 842,61 руб.), а значит, стоимость некачественно выполненных работ не подлежит взысканию с ответчика.

Неоплаченная стоимость качественно выполненных истцом работ составляет 131 383 245,04 руб.: стоимость качественно выполненных работ (2 098 616 087,65 руб.), уменьшенную на сумму платежей, произведенных истцом в оплату строительно-монтажных работ (1 967 232 842,61 руб.).

Также поскольку требование истца о взыскании с ответчика стоимости работ на устранение дефектов в размере 81 687 035 руб. является правомерным, стоимость качественно выполненных работ, не оплаченных истцом, подлежит уменьшению на указанную сумму.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Требования, необходимые для прекращения обязательств зачетом, должны быть встречными, однородными и реально существующими.

В связи с этим, стоимость остатка неоплаченных истцом качественно выполненных работ, на которой вправе настаивать ответчик, составляет 49 696 210,04 руб.

Требование истца о взыскании 20 253 547,86 руб. неосновательного обогащения в виде расходов истца за коммунальные услуги, суд первой инстанции правомерно удовлетворил, исходя из договора на поставку газа № 30-1-1309/12 от 05.12.2013, договора энергоснабжения № 582474 от 05.02.2014, договора № Юр-34В/14 холодного водоснабжения и договора водоснабжения и приемки сточных вод 28.03.2014 - Типовой № 1690 от 28.08.2014.

В соответствии с п. 5.3 договора, стоимость договора включает в себя все затраты на возведение временных зданий и сооружений, прокладку временных коммуникаций до точек подключения, а также затраты по содержанию объекта, строительной площадки и временного бытового городка до даты подписания акта приёмки объекта и все иные расходы, связанные с исполнением обязательств по договору.

Поскольку ответчик выплату понесенных истцом расходов не произвел. Доказательства обратного в материалах дела не представил, суд первой инстанции на основании п.5.3. договора правомерно удовлетворил требование истца о взыскании 20 253 547,86 руб. неосновательного обогащения за коммунальные услуги.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

В ходе судебного разбирательства ответчиком заявлено о применении срока исковой давности в части 9 485 092 руб. 05 коп. по всем платежам за коммунальные ресурсы, потребленные на объекте до 20.12.2014.

Отказывая ответчику в применении срока исковой давности, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно пункту 2 статьи 199 Гражданского кодекса исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Рассмотрев заявление ответчика, суд учитывает разъяснения, данные в пунктах 10, 15 постановления Пленума N 43 о необходимости исследования обстоятельств о пропуске срока исковой давности по заявлению надлежащего лица, наличию у него бремени доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

Ответчик в заявлении указал, что требования о взыскании неосновательного обогащения заявлены истцом 20.12.2017.

Однако в иске, принятом к производству судом 10.06.2016, ООО «МВЦ 2012» заявляло требование о взыскании 20 253 547 руб. 86 коп. расходов за коммунальные услуги (т.1 л.д. 11).

Ответчик и Третье лицо заявляют о том, что суд первой инстанции необоснованно не применил срок исковой давности к требованиям Истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 9 485 092,05 рублей (стр. 10-14 апелляционной жалобы ответчика, стр. 18 апелляционной жалобы Третьего лица).

Указанный довод апелляционных жалоб противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам и не является основанием для отмены или изменения решения.

Так как, заявляя о том, что первоначальный иск не содержал требования о взыскании неосновательного обогащения в виде коммунальных расходов, Ответчик и Третье лицо представляют фото лишь просительной части, игнорируя целый раздел иска (т. 1, л.д. 1-15)

При таких обстоятельствах довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности для взыскания неосновательного обогащения суд  апелляционной инстанции признает несостоятельным.

В связи с тем, что стоимость остатка неоплаченных качественно выполненных работ, о которой вправе заявить ответчик, составляет 49 696 210,04 руб., суд верно посчитал возможным зачесть требование истца взыскании 20 253 547,86 руб. неосновательного обогащения в виде расходов истца за коммунальные услуги на основании ст. 410 ГК РФ.

В результате этого, неоплаченный остаток стоимости качественно выполненных работ составит 29 442 662,18 руб.

Требования истца о взыскании неустойки за несоблюдение сроков строительства суд правомерно удовлетворил, поскольку  исходя из п. 8.1 договора, ответчик обязуется сдать завершенный строительством объект истцу по акту приемки объекта. В соответствии с п. 7.3 договора конечным сроком выполнения работ по строительству объекта является 01.02.2014.

В соответствии со вторым абзацем п. 1 ст. 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. При этом согласно п. 2 ст. 708 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Ответчик, возражая против требований истца о взыскании неустойки за несоблюдение сроков строительства объекта, указывает, что несоблюдение наступило по вине истца, поскольку истцом был нарушен срок передачи строительной площадки и рабочей документации по объекту. Кроме этого, ответчик указывает на нарушения истцом сроков оплаты по договору.

Возражая против доводов ответчика, истец указывает, что в соответствии с п. 3.1.3 договора на выполнение функций технического заказчика от 01.10.2012, представленного в материалы дела, подготовка и передача строительной площадки, передача документации входили в обязанности технического заказчика, т.е. третьего лица.

Однако суд первой инстанции, верно установил что ответчик не являлся стороной указанного договора. Обстоятельства неисполнения третьим лицом своих обязанностей по договору на выполнение функций технического заказчика от 01.10.2012 не являются предметом рассмотрения настоящего спора.

В соответствии с п. 12.1.1 срок выполнения работ по договору соразмерно продлевается при получении заказчиком соответствующего обоснованного письменного уведомления генподрядчика о необходимости продления срока производства работ, направленного не позднее 10 календарных дней с момента наступления указанных в договоре обстоятельств, включая задержку на срок более 15 дней передачи рабочей документации; задержку на срок свыше 30 календарных дней оплаты принятых заказчиком работ; нарушение заказчиком сроков передачи строительной площадки.

Изучив материалы дела, суд  первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт направления ответчиком обоснованного письменного уведомления о необходимости продления срока производства работ в силу нарушения истцом сроков передачи строительной площадки. Иные доказательства, документально подтверждающие нарушение истцом сроков передачи строительной площадки и необходимость продления вследствие этого срока производства работ, ответчиком также не представлены.

Заявления ответчика о нарушении сроков передачи рабочей документации также не приняты судом первой инстанции на основании следующего.

Как следует из п. 1.10 договора, сроки передачи рабочей документации, указанные в Приложении № 2 к договору, являются ориентировочными. Стороны также указали, что на момент подписания договора рабочая документация в необходимом для начала производства работ объеме была передана заказчиком генподрядчику.

Обоснованные письменные уведомления ответчика о необходимости продления срока производства работ в связи с нарушением сроков передачи рабочей документации в материалах дела отсутствуют.

Письма, представленные ответчиком в доказательство нарушения сроков передачи рабочей документации, не содержат указаний на необходимость продления срока производства работ. Более того, в части писем ответчик указывает, что непредставление документации не повлияет на производство работ.

Ссылаясь на письма № 806569 от 21 июня 2013 г., № 006616 от 20 ноября 2013 г. и письмо от 21 января 2014 г. (т. 6, л.д. 126-130), Третье лицо не приводит ни одной конкретной цитаты, которая являлась бы обоснованным уведомлением о необходимости продления срока работ. В этих письмах Ответчик сообщает Истцу лишь о факте просрочки оплаты, не заявляя о невозможности выполнения своих обязательств и необходимости продления срока производства работ.

Обоснованное письменное уведомление было сделано лишь в отношении акта № 7. Так, в письме № 006616 от 20 ноября 2013 г. (т. 6, л.д. 127 и 128) Ответчик прямо указывает: «Таким образом, срок Договора продлевается на срок с 15 ноября 2013 г. до даты фактической оплаты всей суммы по Акту выполненных работ №7»

Аналогичные уведомления в отношении других актов Ответчик не сделал, несмотря на то что, очевидно, осознавал и понимал порядок продления срока производства работ. Заявления о том, что любое письмо о наличии просрочки оплаты является обоснованным письменным уведомлением, противоречат Договору и предшествующему поведению Ответчика.

Общество с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» утверждает, что суд первой инстанции неправомерно не применил п. 3 ст. 405 ГК РФ (просрочка кредитора) вследствие просрочки оплаты Истцом накладных расходов и выполненных работ, и приводит подробный расчет срока, на который должен быть продлен срок действия Договора (стр. 7 апелляционной жалобы).

На основании п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных договором и т.д., до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (ст. 406 ГК РФ).

Вместе с тем, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах невозможности производства работ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Ответчик не направлял Истцу обоснованное письменное уведомление о приостановлении работ в связи с необходимостью выполнения истцом своих обязательств но Договору в порядке, предусмотренном ст.ст. 716 и 719 ГК РФ. Ответчик не направлял Истцу и уведомление о невозможности производства работ по договору.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд  первой инстанции пришел к выводу, что ответчик не доказал наличие обстоятельств, подтверждающих необходимость продления срока производства работ вследствие нарушения сроков передачи строительной площадки или рабочей документации, причинно-следственную связь между необходимостью продления срока производства работ и нарушением сроков передачи строительной площадки или рабочей документации, не просил поставить перед экспертами вопрос о наличии такой причинно-следственной связи при назначении экспертиз по настоящему делу.

Заявления ответчика о нарушении истцом сроков оплаты по договору суд первой инстанции посчитал обоснованным в части в виду нижеследюущего.

В соответствии с п. 6.2 договора платежи по договору включают в себя первичный авансовый платеж; промежуточные ежемесячные платежи, уплачиваемые на основании актов выполненных работ и окончательный платеж за выполненные работы.

В соответствии с п. 6.5.2 договора промежуточные платежи выплачиваются в отношении работ, приемка которых состоялась по актам выполненных работ. Промежуточные платежи за выполненные работы осуществляются в течение 10 банковских дней после подписания акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, и получения от генерального подрядчика счета и соответствующего счета-фактуры.

Изучив представленные ответчиком в материалы дела уведомления о просрочке платежей, суд первой инстанции признал правомерным продление срока производства работ на 39 дней в связи с нарушением сроков оплаты акта выполненных работ № 7. Обоснованное письменное уведомление № 006616 от 20.11.2013 было направлено ответчиком в адрес истца в течение 10 календарных дней с момента наступления 30-дневной задержки оплаты принятых работ.

Вместе с тем доводы третьего лица о невозможности ввода объекта в эксплуатацию в связи с просрочкой финансирования строительства на основании решения суда по другому делу № А63 -11626/2014 отклонены судом первой инстанции.

Как правильно отмечено в решение суда первой инстанции, обстоятельства, установленные при рассмотрении указанного дела по иному предмету и основаниям, с участием иных лиц, не имеют отношения к рассматриваемому спору и соответственно, не имеют преюдициального значения для настоящего дела. В частности, предмет указанного спора не касался обязательств ответчика перед истцом, арбитражный суд также не рассматривал какие-либо вопросы нарушения обязательств ответчика, и ответчик не являлся участником данного дела.

Спор по делу № А63-11626/2014 касался требований третьего лица по договору на выполнение функций технического заказчика от 1 октября 2012 г. При этом, судом не рассматривались вопросы нарушения обязательств Ответчика перед Истцом либо связи между невозможностью ввода объекта в эксплуатацию и просрочкой финансирования строительства.

Суд установил, что в соответствии с п.п. 7.5 и 20.2.3 договора в случае нарушения ответчиком срока окончания выполнения работ по договору на срок более 30 (тридцати) календарных дней, истец вправе потребовать, а ответчик по требованию истца обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки.

Как установлено судом, стоимость договора состоит из издержек, вознаграждения и накладных расходов ответчика и составляет 2 768 693 500 руб. (п.п. 5.1, 5.2 договора).

Согласно п. 7.3 договора датой окончания выполнения работ по договору является 01.02.2014. С учетом продления срока производства работ на 39 дней в связи с задержкой платежа в порядке п. 7.4 договора, датой окончания выполнения работ по договору является 12.03.2014.

Соответственно, датой начала начисления неустойки является 11.04.2014 (с учетом льготного тридцатидневного периода). Конечной датой начисления неустойки является дата подачи искового заявления - 08.06.2016.

Таким образом, количество календарных дней, в течение которых начислялась неустойка, составило 789 дней.

В результате, размер неустойки за весь период просрочки ответчика составляет 2 184 499 171,5 руб.

При этом общая сумма неустойки в соответствии с абз. 2 п. 20.3.2 договора не может превышать 10% от стоимости договора.

Таким образом, неустойка по договору составляет 276 869 350 руб.

Представленный истцом расчет размера неустойки проверен судом, с учетом вышеуказанного продления срока производства работ в остальной части является правильным и соответствующим положениям договора и законодательства.

Требование о взыскании неустойки 276 869 350 руб. снижены судом первой инстанции на неоплаченный остаток стоимости качественно выполненных работ в размере 29 442 662,18 руб. в порядке статьи 410 ГК РФ.

В  апелляционной жалобе Ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно не применил ст. 333 ГК РФ и не снизил размер неустойки (стр. 8 апелляционной жалобы Ответчика).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Статьей 333 ГК РФ определено, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. При этом в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить их двукратной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Учитывая, что размер неустойки ограничен договором (общая сумма неустойки в соответствии с абз. 2 п. 20.3.2 договора не может превышать 10% от стоимости договора), а также то, что ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства по своевременному выполнению работ, как и доказательств, подтверждающих, что надлежащее исполнение им обязательств по соблюдению сроков производства работ оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к  правильному выводу об отсутствии оснований для снижения суммы неустойки.

Заявляя ходатайство о снижении неустойки, Ответчик не представил ни одного доказательства, подтверждающего несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Ответчик также не представил доказательства исключительного характера обстоятельств, препятствующих выполнению работ в срок.

В апелляционной жалобе ответчик также не приводит ни одного аргумента в обоснование необходимости снижения неустойки, лишь кратко в одном предложении указав на необоснованность выводов суда первой инстанции.

При этом, суд первой инстанции правомерно учел тот факт, что размер неустойки ограничен договором и в любом случае не превышает 10% от его стоимости.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об удовлетворении требования Истца о взыскании неустойки за несоблюдение сроков строительства в размере 247 426 687,82 рублей является законным и обоснованным.

Судебные расходы распределяются судом по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст. 110 АПК РФ).

Истцом при подаче иска понесены расходы по уплате пошлины в размере 200 000 руб.

Истцом также понесены расходы, понесенные на оплату судебной строительно-технической экспертизы, стоимость которой составила 5 300 000 руб.

Расходы на проведение дополнительной экспертизы в размере 315 958 руб. были понесены ответчиком. Таким образом, с учетом частичного удовлетворения иска с ответчика в пользу истца правомерно взыскано 1 441 775,99 руб. в возмещение судебных расходов.

Требования о взыскании накладных расходов и суммы гарантийного удержания, о зачете которых заявляют Ответчик и третье лицо, уже являются предметом рассмотрения в деле № А40-130420/2016.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик не воспользовался правом на заявление встречных исковых требований, включая требования о взыскании накладных расходов и гарантийного удержания.

Как следует из материалов дела, ответчик указывал на возможность удовлетворения требований Истца за счет гарантийного удержания. Вместе с тем это заявление Ответчика являлось не встречным иском, а отзывом на иск. Встречный иск, в том числе с требованием о зачете, Ответчик не заявлял.

Таким образом, в отсутствие встречного иска, доводы Ответчика и Третьего лица об уменьшении суммы удовлетворенных требований Истца являются необоснованными.

Третье лицо заявляет о необоснованном невключении судом первой инстанции в расчет суммы долга Истца стоимости "фактически оставшегося на объекте коврового покрытия IYCMaestro All, артикул Maestro 34. ГГСв количестве 6 665 кв.м. на общую сумму 4 889 402,20рублей' (стр. 11 и 12 апелляционной жалобы Третьего лица).

Вместе с тем, согласно дополнительному заключению «ковровое покрытие площадью 6 665 м2, стоимостью 4889402,20 рублей не пригодно для дальнейшего использования в качестве покрытия пола помещения В.1.42' (т. 20, л.д. 70).

Эксперты подробно обосновали невозможность дальнейшего использования указанного коврового покрытия: для облицовки пола в помещении Б.1.42 потребуется дополнительная закупка коврового покрытия площадью не менее, чем 11180 м2, что составляет практически 40% от требуемого количества коврового покрытия. При этом, цветовая гамма дозакупленного покрытия может не совпасть с цветом уже имеющегося покрытия.

Дополнительное заключение исследовано судом первой инстанции и обоснованно признано относимым и допустимым доказательством по делу. Какие-либо сомнения в объективности и обоснованности экспертов у суда отсутствовали.

С учетом того, что указанный вывод ответчиком и третьим лицом не опровергнут, дополнительное заключение признано надлежащим доказательством по делу.

Ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции  и оставлено без удовлетворения, поскольку назначение повторной экспертизы возможно при наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ: в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. 

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. Оснований для назначения повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ). 

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

В соответствии с указанными разъяснениями суд отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку истец, не представил доказательств перечисления денежных средств на депозит суда за ее проведение. Аналогичные выводы содержатся в Определении Верховного Суда РФ от 14.07.2015 № 305-ЭС14-8858 по делу А40-161453/2012.

Таким образом у суда апелляционной инстанции не имеется предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения повторной  экспертизы.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что материалами дела подтверждается, что отводов экспертному учреждению сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию эксперта, в материалах дела имеются.

Из материалов дела следует, что эксперты, проводившие экспертизу, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что истец не привел доводов, свидетельствующих о наличии противоречий в выводах эксперта.

Приложенные новые доказательства, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции подлежат возврату заявителям (заключениен эксперта №28468-3 от 23.11.2018 по делу А40-13042016-56-1131, расчет стоимости дефектов, таблица со сроками нарушения  оплаты выполненных работ, таблица со сроками нарушения  оплаты накладных расходов). Частью 2 статьи 268 АПК РФ установлено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Также  не подлежит удовлетворению ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» о проведении дополнительно экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), дополнительная экспертиза назначается, если выводы эксперта сделаны без учета определенных фактических обстоятельств, невозможности получения ответа на поставленный вопрос при наличии каких-либо препятствий для этого; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта.

Экспертное заключение № 2-51А/16 от 30 ноября 2017 и № 2-48А/18 от 30.10.2018 не содержат каких-либо противоречий, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, включает обоснованные выводы по поставленным вопросам; сомнений в его достоверности не имеется. Экспертиза назначена и проведена по правилам, предусмотренным в статьях 82 и 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, отсутствовали основания для назначения по делу дополнительной или повторной экспертизы, как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений, суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Фактически доводы жалобы сводятся к не согласию апеллянта с выводами суда первой инстанции, положенными в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены, ввиду правильного применения арбитражным судом первой инстанции норм права. 

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное  решение. 

Нарушений процессуальных норм, влекущих  безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ)   не  имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями  110, 266-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют ФИО2 (EMT Erimtan Musavirlik Taahhut Ticaret A.S.) в ходатайстве о назначении повторной судебной эксертизы отказать новые доказательства возвратить.

Обществу с ограниченной ответственностью «Стройреставрация» в ходатайстве о проведении дополнительной судебной экспертизы отказать новые доказательства возвратить.

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.12.2018 по делу № А63-6630/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение  двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.              

Председательствующий     Е.В. Жуков

Судьи                                                                                                     С.И. Джамбулатов  

 

                                                                                                    З.А. Бейтуганов