АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3694/2023

31 августа 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.

судей Камалиевой Г.А., Серги Д.Г.

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: представителя ФИО1 по доверенности                         от 15.07.2023,

от третьего лица ООО «Ремонтно-строительная компания КФК»: представителя ФИО2 по доверенности от 18.02.2022,

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дозор»

на решение от 27.02.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2023

по делу № А51-17715/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Инфорком»                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690078, 

<

...>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Дозор»                                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690088, 

<

...>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительная компания КФК», казенное предприятие Приморского края «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края», акционерное общество «Дальневосточная инвестиционная группа», ФИО3

о взыскании неосвоенного аванса

по встречному иску о признании договора субподряда № ИК-15-16/02                  от 15.02.2016 незаключенным, об обязании принять закупленное для производства работ оборудование,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Инфорком»                       (ООО «Инфорком», истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дозор» (ООО «Дозор», ответчик) о взыскании 20 910 878,67 руб. неосновательного обогащения.

Определением от 17.12.2019 к производству принят встречный иск ООО «Дозор» о признании договора субподряда от 15.02.2016                                  № ИК-15-16/02 незаключенным, об обязании ООО «Инфорком» принять закупленное для производства работ оборудование стоимостью                            18 455 376,01 руб.

В ходе рассмотрения дела ООО «Дозор» заявило отказ от встречного иска.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.02.2023                  (с учетом определения от 06.03.2023 об исправлении опечатки), оставленным без изменения постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2023, с ответчика в пользу ООО «Инфорком» взыскано 20 910 878,67 руб. неосновательного обогащения, с ответчика в пользу ООО «РСК КФК» взыскано 124 700 руб. расходов на оплату услуг эксперта; принят отказ              ООО «Дозор» от встречного иска, производство по делу по встречному иску прекращено.

ООО «Дозор» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

 В жалобе приводит доводы о недопустимости заключения судебной экспертизы, поскольку эксперт не обращался в суд за разрешением допуска на объект, о предоставлении документов по демонтажным работам,                         о проведении экспертизы по документам без фактического обследования;  исследование экспертом проведено не полно, без учета иной  документации, переданной эксперту, и без учета большого объема работ, не приняты во внимание промежуточные акты, акты освидетельствования скрытых работ; применимые методы недостаточны. Необоснованно отказано в назначении повторной судебной экспертизы. При опросе эксперта все поставленные ответчиком вопросы остались неразрешенными, суд не посчитал нужным получить письменный ответ от эксперта на вопросы и решил, что устных пояснений эксперта достаточно. При наличии в деле двух заключений, которые не соответствуют друг другу, разрешение дела без повторной экспертизы невозможно. Неправомерно не принято в качестве доказательства представленное истцом заключение ООО «Примэкспертиза», так как                         в заключении нет результатов замеров, отсутствуют фотоматериалы, замеры выполнены неповеренным прибором и поэтому не являются достоверными.

Судами сделан неверный вывод о предъявлении актов КС-2 после подачи иска. Судебные акты основаны только на выводах судебной экспертизы, не учтено условие пункта 5.3.1 договора, проигнорированы пояснения ответчика на вопрос суда о том, почему он не вел работу по досудебному урегулированию спора. В деле отсутствуют достоверные доказательства объема работ.

ООО «РСК КФК» являлось руководителем и организатором производства работ, но его процессуальная позиция по делу непонятна, если только не предположить его намерение получить финансовую выгоду в рамках дела № А51-2026/2019.

ООО «РСК КФК» в отзыве просило в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

В судебном заседании суда округа, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители ответчика и третьего лица дали объяснения по доводам жалобы.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что снования для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.02.2016 между ООО «Инфорком» (подрядчик) и ООО «Дозор» (субподрядчик) заключен договор субподряда № ИК-15-16/2 (договор), по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство                   по выполнению комплекса работ в составе и объеме, указанных в задании на выполнение работ (приложение № 2 к договору). Работы выполняются из давальческих материалов подрядчика. В случае выполнения части работ материалами субподрядчика указанные работы перечисляются в задании на выполнение работ.

Стоимость работ является ориентировочной и в соответствии с расчетом цены договора (приложение  № 1) составляет 120 206 250 руб., в том числе НДС 18 % - 18 336 546,61 руб. Окончательная стоимость и объем выполняемых субподрядчиком работ определяется сметой, разрабатываемой субподрядчиком и согласуемой подрядчиком и заказчиком на основании проектной документации (пункт 4.1 договора). 

Подрядчик выплачивает субподрядчику аванс на выполнение работ по договору в размере 8 705 797,23 руб., в том числе НДС 18 %, в течение                    3 рабочих дней с момента подписания договора. Возможна выплата субподрядчику дополнительного аванса на выполнение работ. Оплата выполненных работ производится подрядчиком в соответствии с актами выполненных работ в течение 15 рабочих дней с момента подписания подрядчиком документов, указанных в пункте 5.3.2 договора, а также при условии получения оплаты от ООО «Ремонтно-строительная компания «КФК» в объеме 70 % от стоимости работ, указанной в форме № КС-3 до погашения аванса. Аванс погашается ежемесячно, пропорционально стоимости выполненных работ по форме КС-3. Датой исполнения платежных обязательств считается дата списания денежных средств с расчетного счета подрядчика (пункты 5.3.1, 5.6 договора).

Согласно разделу 6 договора дата начала выполнения работ - 01.02.2016, окончание - не позднее 31.08.2016. Договор распространяет свое действие на отношения, возникшие с 01.02.2016.

Пунктом 10.2 договора установлено, что субподрядчик письменно за 2 рабочих дня до начала приемки выполненных работ (или их этапов) извещает подрядчика о выполнении работ (или готовности отдельных этапов работ). В течение 3 рабочих дней после получения уведомления субподрядчика об окончании работ, предоставления подрядчику форм КС-2, КС-3 и документов, указанных в пункте 5.3.2 договора, согласованных с представителем заказчика, представителем генподрядчика, представителем технического заказчика, представителем ООО «Ремонтно-строительная компания «КФК», ответственным за производство работ, подрядчик должен принять выполненные работы и подписать предоставленные акты, либо в этот же срок дать мотивированный отказ.

Заказчик произвел авансирование работ в сумме 58 705 797,23 руб.

В установленный договором срок субподрядчик работы не выполнил, результаты работ заказчику не передал, о завершении работ не извещал и               не вызывал заказчика для участия в приемке. На неоднократные требования ООО «Инфорком» предъявить выполненные работы к приемке субподрядчик не отвечал, процесс сдачи выполненных работ не инициировал.

С письмом от 15.06.2018 исх. № 86-18 ООО «Дозор» направило подрядчику справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и акты выполненных работ КС-2 на общую сумму 118 216 612,60 руб.

Для определения и соответствия объема и стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ ООО «Инфорком» обратилось                                    в экспертную организацию НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации». Согласно экспертному заключению № 063/3-18 от 03.08.2018 стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ составляет 37 794 918,56 руб.

В претензии от 27.08.2018 исх. № ИК-271 подрядчик уведомил субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал возвратить сумму неосвоенного аванса. 

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «Инфорком» с иском в арбитражный суд.

Суды, квалифицировав правоотношения сторон, установив, что договор расторгнут, при рассмотрении дела руководствовались нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)                    о договоре подряда.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 статьи                  740 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000№ 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункты 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что положения пункта 4 статьи 453 АПК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 АПК РФ.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. Заказчик не лишен возможности взыскания неосвоенных денежных средств, если докажет, что они являются для ответчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением последним работ либо их выполнением на меньшую сумму, в то время как подрядчик обязан возвратить полученные денежные средства, если не докажет факт выполнения работ стоимостью не меньшей, чем полученная оплата. В случае превышения стоимости выполненных до момента расторжения договора работ над суммой полученной за них оплаты, на стороне заказчика возникает обязанность оплатить соответствующую разницу.

Определением суда от 03.02.2020 по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено Федеральному бюджетному учреждению «Приморская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» эксперту ФИО4

По результатам произведенного исследования экспертом сделаны следующие выводы:

Ответ 1: общая стоимость фактически выполненных ООО «Дозор» работ по договору в уровне цен 1 квартала 2016 года составляет                        14 129 005 руб. Объемы фактически выполненных работ представлены в Таблице № 1 на страницах 24 - 28 заключения.

Ответ 2: объемы и стоимость работ, фактически выполненных ООО «Дозор», не соответствуют объемам и стоимости работ, предъявленных к приемке и оплате. Разница в стоимости фактически выполненных и предъявленных к оплате работ ООО «Дозор» составляет 104 087 607,60 руб.

Ответ 3: проектной документации соответствуют 93 наименования (позиций) материалов и оборудования из 170, закупленных ООО «Дозор», что составляет 55 % от общего объема закупленных субподрядчиком материалов. 77 наименований (позиций) материалов из 170 - не соответствуют или не предусмотрены проектом. Объем материалов, не соответствующих и не предусмотренных проектом, составляет 45 %                       от общего объема закупленных материалов. Объемы закупленных материалов в основном меньше предусмотренных проектом объемов. Объем фактически выполненных ООО «Дозор» работ из закупленных материалов представлен в Таблице № 15 на страницах 163- 167 заключения.

Ответ 4: закупка ООО «Дозор» материалов и оборудования, указанных в актах о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 1 от 19.02.2019 и б/н от 26.04.2019, не согласована                                с  ООО «Инфорком». 61 позиция материалов из 66 в актах о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 1 от 19.02.2019 и б/н                    от 26.04.2019, предусмотрены утвержденной проектной документацией и «Конъюнктурным анализом прайс-листов и коммерческих предложений на материалы и оборудование, предлагаемые к применению и отсутствующие в базе ТЕР-2001 редакции 2014 года (с изменениями 1 (4))» для использования на объекте исследования и, поэтому, не требуют дополнительного согласования. Не согласованными являются только 5 позиций материалов                         и оборудования из указанных выше актов о приеме-передаче товарно-материальных ценностей, отсутствующие в спецификациях к проекту и альбомах Конъюнктурного анализа 150608-СМ.К-5 и 150608-СМ.К-5, К2.

В судебном заседании эксперт ФИО4 дала пояснения о ходе исследования.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установили, что стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ по расторгнутому договору                             не превышает размер полученного аванса, в связи с чем признали исковое требование о взыскании неотработанного аванса подлежащим удовлетворению.

 Проверив законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа                           не усматривает оснований для их отмены.

В кассационной жалобе ООО «Дозор», оспаривая выводы судов, приводит доводы о недопустимости заключения судебной экспертизы.

Отклоняя довод о неполном проведении экспертом исследования без учета иной  документации, переданной эксперту, без учета большого объема работ, без учета промежуточных актов и актов освидетельствования скрытых работ, суд округа исходит из того, что он не опровергает выводы эксперта. 

Как следует из определения о назначении судебной экспертизы                     от 03.02.2020, на исследование эксперту переданы документы, представленные как истцом (акты осмотра, акты о приемке выполненных работ КС-2, ведомости объемов выполненных работ, проектная документация), так и ответчиком к встречному иску (письма, платежные поручения, реестр финансовых документов, протокол технического совещания от 03.08.2017 № 206.1), среди них промежуточные акты и акты освидетельствования скрытых работ отсутствуют. В ходатайстве об истребовании от 23.01.2020 № 06-20 (т. 5 л. д. 39) данные документы также отсутствовали. 

Определением от 11.03.2020 эксперту переданы документы, приложенные ООО «Дозор» к ходатайству исх. от 03.02.2020 № 13-20 на флэш-носителе на 16Gb с бумажной описью, среди которых исполнительная документация.

Определениями от 05.11.2020, 02.02.2021 экспертной организации предоставлены запрошенные документы - альбомы проектной документации по объекту «Многофункциональный гостиничный комплекс делового типа      «5 звезд» в районе ул. Корабельная Набережная, д. 6 в г. Владивостоке»                        и сметная документация по договору; документация по материалам.

Как следует из заключения судебной экспертизы, эксперту на исследование переданы от истца -  акты освидетельствования скрытых работ, акты осмотра (т. 7, л. д. 4 - 7), от ответчика - акты освидетельствования скрытых работ, промежуточные акты осмотра, акты демонтажных работ (т. 7, л. д. 13 - 19).

Федеральным законом № 73-ФЗ и АПК РФ прямо не установлено, что эксперт должен непосредственно участвовать в осмотре объекта экспертизы. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований, необходимых ему для изучения данных конкретных объектов экспертизы.              В этой связи несогласие ответчика с примененными экспертом методами исследования, его доводы о недостаточности примененных методов                            и проведении экспертизы по документам не свидетельствуют о неправомерности экспертизы. 

Относительно непроведения экспертом натурного осбледования и необращения в суд за разрешением допуска на объект суд округа отмечает, что в тексте заключения указано на проведение на объекте демонтажных работ, в том числе демонтажа и  разборки спорных работ, в связи с чем провести натурное обследование не представилось возможным.

Таким образом, суд округа не может поддержать доводы ответчика, который полагает заключение судебной экспертизы ненадлежащим доказательством.

Ответчик указывает, что при наличии в деле двух заключений, которые не соответствуют друг другу, разрешение дела без повторной экспертизы невозможно, при этом ссылается на представленное им заключение ООО «Примэкспертиза», которое подтверждает недостоверность представленного истцом заключения и заключения судебной экспертизы.

В этой связи ответчик в судах первой и апелляционной инстанций заявлял ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82, 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом случае суды не усмотрели оснований, предусмотренных в статье 87 АПК РФ для проведения дополнительной экспертизы.  В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ суд  вызвал эксперта в судебное заседание.

В судебном заседании эксперт дал ответы на вопросы ООО «Дозор», заранее представленные в письменном виде и отражающие недостатки, указанные в заключении ООО «Примэкспертиза», в том числе относительно методов исследований, использованных материалов, исследования исполнительной документации, установления объемов выполненных работ.

Отказывая ответчику в назначении повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции первой инстанции исходил из того, что с учетом пояснений эксперта ФИО4, данных в судебном заседании, полнота и ясность представленного в материалах дела заключения не вызывает сомнений.

Апелляционный суд, проанализировав доводы ООО «Дозор», положенные в основу заявленного ходатайства, к которому приложена рецензия ООО «Примэкспертиза», руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184, 185, части 3 статьи 268 АПК РФ, не установил наличие установленных законом обстоятельств для назначения повторной экспертизы, отказал                       в удовлетворении ходатайства. Заявляя данное ходатайство, ответчик                         не доказал необходимость проведения по делу повторной экспертизы при том, что в материалах дела имеется заключение судебной экспертизы по интересующим в рамках спора вопросам, невозможность рассмотрения заявленных требований с учетом имеющихся в деле доказательств ответчиком не обоснована. 

Довод о том, что суд не посчитал нужным получить письменный ответ от эксперта на вопросы и решил, что устных пояснений эксперта                      в судебном заседании достаточно, не свидетельствует о нарушении норм процессуального права. Суд реализовал право, предоставленное частью 3 статьи 86 АПК РФ. Сведения, зафиксированные в аудиопротоколе, имеют доказательственное значение, являются устными объяснениями эксперта.  

Довод о необоснованном принятии судами в качестве доказательства представленного истцом заключения НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации» отклоняется как направленный на переоценку и на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, определяющей понятие доказательства. Выводы судов не основаны только на результатах оценки данного доказательства.

Указание ответчика на отсутствие в деле достоверных доказательств объема выполненных работ с достаточностью не свидетельствует                                о незаконности судебных актов с учетом того, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле в состязательном процессе (статьи 9, 65 АПК РФ). Подрядчик в обоснование своей позиции представляет доказательства выполнения работ конкретного объема и качества стоимостью, превышающей аванс, что исключает неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса. Апелляционным судом установлено, что факт и размер сбережения денежных средств без должного правового основания ответчиком в установленном законом порядке                             не оспорен и не опровергнут.

Ответчик в жалобе указывает, что судами сделан неверный вывод о предъявлении актов КС-2 после подачи иска. Между тем, как установлено судами письмом от 15.06.2018 исх. № 86-18 ответчик в адрес истца направил справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и акты выполненных работ КС-2 на общую сумму 118 216 612,60 руб. Иск в суд подан 13.08.2019.

Доводы о непонятной процессуальной позиции ООО «РСК КФК», которое являлось руководителем и организатором производства работ, правового значения для настоящего дела не имеют.

Доводов, способных повлиять на результат рассмотрения дела, в кассационной жалобе не приведено.

Нарушений судами норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлине за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.02.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2023 по делу № А51-17715/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       Н.Ю. Мельникова                       

Судьи                                                                                Г.А. Камалиева             

 

Д.Г. Серга