ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017 

http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А43-28792/2022

04 мая 2023 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2023 года.  

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Богуновой Е.А., судей Протасова Ю.В., Фединской Е.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  управления на транспорте Министерства внутренних дел Российской  Федерации по Приволжскому федеральному округу на решение Арбитражного  суда Нижегородской области от 03.02.2023 по делу № А4328792/2022, по иску общества с ограниченной ответственностью Торговая  компания "НИКО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению на  транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по  Приволжскому федеральному округу (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора - публичного акционерного общества "Сбербанк  России" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Москва, о взыскании 177  422 руб. 42 коп.,  

при участии в судебном заседании: от истца – представитель не явился, извещен; 

от ответчика – ФИО2, по доверенности от 20.02.2023 № 16/6-21 сроком  действия по 31.12.2023, представлен диплом ВСГ 2233668 от 30.10.2007,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью Торговая компания "НИКО"  (далее – ООО ТК «НИКО», Общество, истец) обратилось к Управлению на  транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по  Приволжскому федеральному округу (далее – УТ МВД России по ПФО,  

Учреждение, ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в сумме 177  422 руб. 42 коп.  

Решением от 03.02.2023 Арбитражный суд Нижегородской области  исковые требования удовлетворить частично. Взыскал с Учреждения в пользу  Общества 167 088 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, а также 5 955  руб. 00 коп. расходов по государственной пошлине и 14 126 руб. 35 коп.  расходов на оплату юридических услуг.  

Не согласившись с принятым по делу решением, 

Учреждение обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт на  основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Оспаривая принятый судебный акт, заявитель жалобы указал, что суд  неправомерно применил к Обществу штраф в размере 5000 руб. как для  субъекта малого предпринимательства. Апеллянт, пояснил, что закупка  проводилась на общих основаниях, а не исключительно у лиц, относящихся к  субъектам малого предпринимательства. Размер штрафа 5000 руб. указывается  в проекте контракта только в том случае, если при проведении закупки  устанавливалось ограничение, в соответствии с которым участниками такой  закупки могли быть только субъекты малого предпринимательства. Если  победителем закупки, проведенной на общих основаниях, становится лицо,  относящееся к субъектам малого предпринимательства, контракт заключается  на условиях объявленной закупки без изменения условий о штрафах,  установленных для субъектов малого предпринимательства. Претендовать на  льготные условия (в т.ч. на более низкий размер ответственности за  неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта) субъект малого  предпринимательства может только в том случае, если участвует в закупке,  которая проводится исключительно для субъектов малого  предпринимательства.  

Также заявитель полагает, что установленная судом к взысканию сумма  расходов на оплату услуг представителя является чрезмерно завышенной,  сложность данного дела, объем оказанных услуг его представителем услуг  являются незначительными.  

Истец в судебном заседании поддержал возражения, изложенные в  отзыве на апелляционную жалобу.  

Определением от 23.03.2023 судебное разбирательство откладывалось. 

В судебном заседании 20.04.2023 в порядке статьи 163 АПК РФ  объявлялся перерыв до 27.04.2023.  

После перерыва судебное разбирательство было продолжено при участии  представителя от ответчика.  

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в  порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд  апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.05.2021 между  истцом (поставщик) и ответчиком (заказчик) подписан государственный  контракт N212218810009200

<

***> /0332100042021000015 на услуги по  техническому обслуживанию и ремонту автомобилей - поставка  автомобильных шин (в рамках государственного оборонного заказа) (далее -  контракт) с приложением и дополнительными соглашениями к нему, по  условиям которого поставщик обязуется поставить заказчику автомобильные  шины (далее - товар) в наименовании, количестве и характеристиках,  указанных в спецификации (приложение N 1), являющихся неотъемлемой  частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить товар в  соответствии с условиями контракта.  

Согласно пункту 1.2 контракта поставка осуществляется по заявкам  заказчика.  

Срок поставки товара - в течение 10 рабочих дней с даты получения  поставщиком заявки заказчика на поставку товара. Время поставки - по  согласованию с заказчиком. Объем товара по каждой заявке определяется  заказчиком в соответствии со спецификацией самостоятельно. Заявки могут  направляться заказчиком в период: с даты заключения контракта по 01.06.2022.  Общее количество товара по заявкам - в соответствии с приложением N 1 к  контракту (спецификация).  

В соответствии с пунктом 2.1 контракта (в редакции дополнительного  соглашения N2) цена контракта составляет 3 441 775 руб. 25 коп., в т.ч. НДС  20% - 573 629 руб. 21 коп.  

В силу пункта 6.3 контракта в случае просрочки исполнения  поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных  случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком  обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику  требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).  

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком  обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего  после дня истечения установленного контрактом срока исполнения  обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой  действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка  Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму,  пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом  (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически  исполненных поставщиком, за исключением случаев, если законодательством  Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.  

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения  поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением  просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства),  предусмотренных контрактом, штраф устанавливается в размере:  

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта  (этапа) не превышает 3 млн. рублей;  

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта  (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).  

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения  поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет  стоимостного выражения, штраф устанавливается (при наличии в контракте  таких обязательств) в размере:  

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;  

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50  млн. рублей (включительно).  

Общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее  исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, не  может превышать цену контракта (пункт 6.4 контракта).  

Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что исполнение контракта может  обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и  соответствующей требованиям статьи 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или  внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в  соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются  операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения  исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской  гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона от 05.04.2013 N  44-ФЗ поставщиком самостоятельно. При этом срок действия банковской  гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения  обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией,  не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии  со статьей 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.  

Согласно пункту 8.2 контракта размер обеспечения исполнения  настоящего контракта, установленный заказчиком, составляет 5% начальной  (максимальной) цены контракта, что составляет 199 615 руб. 64 коп.  

В соответствии с пунктом 8.5 контракта размер обеспечения исполнения  контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об  исполнении поставщиком обязательств по поставке товара, выполнению  работы (ее результатов), оказанию услуги или об исполнении им отдельного  этапа исполнения контракта и стоимости исполненных обязательств для  включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей  103 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.  

Уменьшение размера обеспечения исполнения производится  пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата  которых осуществлены в порядке и сроки, которые предусмотрены  контрактом. В случае, если обеспечение исполнения контракта осуществляется  путем предоставления банковской гарантии, требование заказчика об уплате  денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более  размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного заказчиком на  основании информации об исполнении контракта, размещенной в  соответствующем реестре контрактов.  

Банковская гарантия N 4200UBH2HXDR2Q0AQ0QQ8RL от 19.05.2021  выдана публичным акционерным обществом "Сбербанк России" (далее -  гарант) в целях обеспечения надлежащего исполнения истцом (принципалом)  перед ответчиком (бенефициаром) обязательств по договору, а именно: по  просьбе принципала (истца) гарант (банк) принимает на себя обязательство  уплатить по требованию бенефициара (ответчика) сумму в размере цены  контракта, который будет заключен между принципалом и бенефициаром,  уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных  приципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных  бенефициаром, но не превышающем 199 615 руб. 64 коп. в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения приниципалом обязательств по  контракту.  

Как указано истцом и не оспорено ответчиком, в период с даты  заключения контракта по 18.05.2022 истец поставил ответчику товар на сумму  3 148 415 руб. 25 коп., то есть с учетом цены контракта последний был  исполнен на 91,5%.  

В связи с невозможностью поставить ответчику по его последней заявке  указанные в спецификации шины по причине их отсутствия у производителей  и поставщиков на сумму 293 360 руб. истец неоднократно обращался к  ответчику с предложениями о замене подлежащего поставке товара на  аналогичный. Однако ответчик письмом от 17.05.2022 N16/11-910 отказал  истцу в замене поставляемого товара на аналогичный и направил заявку на  поставку оставшегося по спецификации товара: автошина летняя 225/55 R16  VIATTI в количестве 4 шт., автошина летняя 235/70 R16 NORDMAN в  количестве 48 шт.  

Поскольку истцом не была осуществлена поставка товара по указанной  заявке, ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения  государственного контракта N16/11-5289 от 22.06.2022 в связи с  односторонним отказом поставщика передать заказчику товар.  

Ответчик обратился к гаранту с требованием об осуществлении уплаты  денежной суммы по банковской гарантии N16/11-15.07.22 от 15.07.2022 с  приложением подтверждающих документов на уплату неустойки в общей  сумме 175 711 руб. 76 коп., в том числе 3 623 руб. пени за просрочку  исполнения обязательства и 172 088 руб. 76 коп. штрафа за неисполнение  контракта.  

В вышеуказанном требовании ответчик (бенефициар) указал на  необходимость оплаты гарантом денежных средств в связи с неисполнением  принципалом (истцом), обязанностей по поставке товара по контракту -  отказом поставщика передать товар заказчику - и взысканием в связи с этим  бенефициаром обеспечения исполнения договора в сумме 175 711 руб. 76 коп.  

Гарант выполнил условия выданной банковской гарантии  N4200UBH2HXDR2Q0AQ0QQ8RL от 19.05.2021, осуществив перечисление  денежных средств в пользу бенефициара в сумме 175 711 руб. 76 коп. по  платежному поручению N826801 от 03.08.2022, что не оспаривается  сторонами.  

В свою очередь гарант в порядке пункта 1 статьи 379 Гражданского  кодекса Российской Федерации обратился к истцу с требованием о возмещении  средств, уплаченных по гарантии N 4200UBH2HXDR2Q0AQ0QQ8RL от  19.05.2021, указав на обязанность истца возместить денежные суммы,  уплаченные гарантом бенефициару по банковской гарантии.  

Истец произвел выплату гаранту в общей сумме 177 422 руб. 42 коп.,  включающей 175 711 руб. 76 коп. в погашение задолженности по кредитному  договору и 1 710 руб. 66 коп. платы за вынужденное отвлечение средств, что  подтверждается платежным поручением N 767 от 26.08.2022.  

Поскольку, по мнению истца, неустойка не подлежала выплате по  банковской гарантии, истец 10.08.2022 обратился к ответчику с претензией с  требованием возврата неосновательного обогащения в сумме 175 711 руб. 76  коп., полученного по неосновательно отвлеченной банковской гарантии.  

Требования, изложенные в претензии, остались без ответа и  удовлетворения, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с исковыми  требованиями.  

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской  Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми  актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить  последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных  статьей 1109 настоящего Кодекса.  

Для возникновения обязательств из неосновательного обогащения  необходимо, во-первых, чтобы обогащение одного лица (приобретателя  (ответчика) произошло за счет другого (потерпевшего (истца), и, во-вторых,  чтобы такое обогащение произошло при отсутствии к тому законных  оснований или последующем их отпадении. При этом не имеет значения,  явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения  обогатившегося, самого потерпевшего или третьих лиц либо произошло  помимо их воли.  

Субъектами кондикционных обязательств выступают приобретатель -  лицо, неосновательно обогатившееся, и потерпевший - лицо, за счет которого  произошло обогащение.  

Таким образом, истец, заявивший требование о взыскании  неосновательного обогащения на стороне ответчика, должен доказать факт  сбережения ответчиком денежных средств, отсутствие у ответчика для этого  правовых оснований, а также размер неосновательного обогащения.  

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено,  что исполнение обязательства может быть обеспечено неустойкой.  

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в  случае просрочки исполнения обязательства.  

В силу части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт  включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика  (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательств, предусмотренных контрактом.  

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных  контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается  контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34  Закона N 44-ФЗ).  

Пунктом 6.3. контракта предусмотрено, что в случае просрочки  исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также  в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком  обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику  требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).  

В соответствии со статьей 381.1 Гражданского кодекса Российской  Федерации денежное обязательство, в том числе обязанность возместить  убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, по соглашению  сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой  стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж).  Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое  возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных  договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения  соответствующего обязательства.  

На основании части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта  может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной  банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или  внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в  соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются  операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения  исполнения контракта определяется участником закупки, с которым  заключается контракт, самостоятельно.  

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской  Федерации в силу банковской гарантии банк или иное кредитное учреждение  (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство  уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями  даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении  бенефициаром письменного требования о ее уплате.  

В силу пункта 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской  Федерации, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение  

принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного  обязательства).  

Согласно пункту 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской  Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта  перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного  обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений  между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств,  даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.  

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение  бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не  опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор  (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные  обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение,  наступили.  

При этом правила пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской  Федерации о независимости банковской гарантии не исключают требований  принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных  недобросовестным поведением последнего при получении суммы по  банковской гарантии.  

По смыслу Закона N 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам  гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания  такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера  имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику,  подрядчику).  

Сумма денежных средств, превышающая указанный размер, подлежит  взысканию с заказчика в качестве неосновательного обогащения (пункт 29  Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).  

Пунктом 30 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  28.06.2017, разъяснено, что получение заказчиком денежных сумм по  банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает  исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между  выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у  заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством  

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в  совокупности и взаимосвязи, установив факты неисполнения истцом в  договорного обязательства по поставке товара и расторжения в связи с этим  договора, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых  оснований для начисления ответчиком истцу пени за нарушение срока  поставки за период с 04.06.2022 по 12.07.2022 в сумме 3 623 руб. и штрафа за  

неисполнение обязательства по контракту, не имеющего стоимостного  выражения, в сумме 5 000 руб.  

При этом, по мнению суда первой инстанции, штраф за неисполнение  обязательства по контракту подлежал определению заказчиком в сумме 5 000  руб. (против 5% от цены контракта, примененных Учреждением – 172 088, 76  руб.), поскольку Общество, как исполнитель по контракту, является  микропредприятием с 10.01.2020, включено в Единый реестр субъектов малого  и среднего предпринимательства (https://ofd.Nalog.ru/), следовательно, на  контракт распространяются требования пункта 1 части 1 статьи 30 Закона N  44-ФЗ и правила определения размера штрафа, установленные в пункте 4  Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего  исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных  контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком,  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N  1042)).  

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к итоговому  выводу о законном начислении ответчиком истцу за допущенные нарушения  по контракту 3 623 руб. пени и 5 000 руб. штрафа, и, как следствие,  правомерном удержании из суммы обеспечения по банковской гарантии  суммы в размере 8 623 руб. В связи с чем на стороне Учреждения возникло  неосновательное обогащение в сумме 167 088 руб. 76 коп. (175 711,76 – 8 623).  

Первый арбитражный апелляционный суд с указанными выводами  согласиться не может в силу следующего.  

Частью 8 статьи 30 Закона N 44-ФЗ (введенной Законом N 140-ФЗ)  предусмотрено, что в случае, если в извещении об осуществлении закупки  установлены ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи, в  контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или  социально ориентированной некоммерческой организацией, включается  обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара,  выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов  исполнения контракта не более чем в течение тридцати дней с даты  подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7  статьи 94 настоящего Федерального закона.  

Положениями части 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ установлено, что  заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого  предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих  организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного  годового объема закупок путем: 1) проведения открытых конкурсов, конкурсов  с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов,  запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок  являются только субъекты малого предпринимательства, социально  ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная  (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов  

рублей; 2) осуществления закупок с учетом положений части 5 настоящей  статьи, в соответствии с которой заказчик при определении поставщика  (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении  закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не  являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально  ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению  контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого  предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих  организаций.  

В силу части 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ при определении поставщиков  (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей  статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливаются  соответствующие требования, в частности, при закупке по правилам пункта 1  части 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ - ограничение в отношении участников  закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства,  социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае  участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках  свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально  ориентированным некоммерческим организациям.  

В соответствии с положениями части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт  заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении  закупки или приглашением принять участие в определении поставщика  (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным  предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за  исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным  законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять  участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о  закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.  

Таким образом, для исполнения требований, установленных пунктом 1  части 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, заказчик обязан не только заключить  контракт по итогам проведения закупочной процедуры с субъектом малого  предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой  организацией, но изначально осуществить закупку исключительно среди  указанных субъектов, в том числе опубликовать извещение, документацию о  закупке, установив указанное в части 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ ограничение.  

Указанная правовая позиция выражена в Определении Судебной коллегии  по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от  25.04.2017 N302-ЭС16-16957.  

Ввиду того, что в извещении о проведении электронного аукциона для  закупки № 0332100042021000015, в документации о закупке, размещенных  заказчиком, ограничение не было установлено, электронный аукцион  проводился по общим правилам, положения части 8 статьи 30 Закона N 44-ФЗ  о включении в контракт условия о размере штрафа как для субъекта малого  предпринимательства, установленные в пункте 4 Правил N1042 в данном  случае применению не подлежали и контракт на таких условиях не заключался.  

При этом декларирование обществом ТК «НИКО» в заявке на участие в  закупке своей принадлежности к субъектам малого предпринимательства не  является основанием для применения штрафа как для субъекта малого  предпринимательства, поскольку Общество приняло участие в закупке на  общих условиях, указанных в документации, наряду с иными участниками  аукциона.  

Как следует из материалов дела, при заключении государственного  контракта, основываясь на положениях статьи 421 Гражданского кодекса  Российской Федерации, и в пределах, установленных законодательством о  контрактной системе, стороны в пункте 6.4 контракта предусмотрели, что за  каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком  обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки  исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства),  предусмотренных контрактом, штраф устанавливается в размере:  

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта  (этапа) не превышает 3 млн. рублей;  

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта  (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно), что  соответствовало требованиям документации об открытом аукционе в  электронной форме.  

Кроме того, согласно части 2 статьи 34 Закона N44-ФЗ при заключении и  исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением  случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего  Федерального закона.  

Из части 1 статьи 95 Закона N44-ФЗ следует, что изменение существенных  условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их  изменения по соглашению сторон в случаях, приведенных в пунктах 1 - 7 части  1 данной статьи.  

Между тем возможность изменения условий контракта документацией о  закупке и контрактом не была предусмотрена, а участие в закупке субъекта  малого предпринимательства при отсутствии в извещении об осуществлении  закупки ограничения в отношении участников закупок не является  обстоятельством, допускающим изменение условий контракта о размере  ответственности.  

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том  виде, в каком они изложены в извещении о проведении открытого аукциона в  электронной форме и в документации об аукционе, исполнение контракта на  этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения  заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с  этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных  источников финансирования, на предотвращение коррупции и других  злоупотреблений в сфере размещения заказов.  

Учитывая вышеизложенное, у суда первой инстанции отсутствовали  основания для определения размера штрафа в сумме 5 000 руб. как для  субъекта малого предпринимательства.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может в полном объеме  согласиться с доводами апелляционной жалобы Учреждения, исчисляющего  сумму штрафа в размере 5% от цены всего контракта.  

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт  включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика  (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательств, предусмотренных контрактом.  

В силу части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за  неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных  контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации, за исключением  случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной  порядок начисления штрафов.  

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в Постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  15.07.2014 N5467/14, от 22.06.2012 № 676/12, в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 06.10.2016 N305-ЭС16-7657, начисление неустойки  на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего  исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства,  предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской  Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору,  которому, следовательно, причитается компенсация не только за не  исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены  надлежащим образом.  

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание  сформировавшуюся судебную практику, полагает, что при рассмотрении  настоящего спора необходимо руководствоваться аналогичным подходом.  

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае  ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения  обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем),  утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от  30.08.2017 N 1042.  

В соответствии с подпунктами «а», «б» пункта 3 указанного  постановления за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных  контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе  гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа  устанавливается в следующем порядке:  

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта  (этапа) не превышает 3 млн. рублей;  

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта  (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).  

Аналогичное условие содержится в пункте 6.4 контракта. 

Из материалов дела следует, что заказчиком начислен поставщику штраф  за невыполнение обязанности по поставке автомобильных шин (автошина  летняя 225/55 R16 VIATTI в количестве 4 шт., автошина летняя 235/70 R16  NORDMAN в количестве 48 шт.) по заявке от 18.05.2022.  

Неисполнение указанной заявки поставщиком не оспаривается. 

Также из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что  все предыдущие заявки были исполнены Обществом. Контракт в целом  исполнен на 91,5%.  

Из условий государственного контракта следует, что стороны  предусмотрели исполнение обязательств по частям.  

Согласно пункту 1.2 контракта поставка осуществляется по заявкам  заказчика.  

Срок поставки товара - в течение 10 рабочих дней с даты получения  поставщиком заявки заказчика на поставку товара. Время поставки - по  согласованию с заказчиком. Объем товара по каждой заявке определяется  заказчиком в соответствии со спецификацией самостоятельно. Заявки могут  направляться заказчиком в период: с даты заключения контракта по 01.06.2022.  Общее количество товара по заявкам - в соответствии с приложением N 1 к  контракту (спецификация).  

Таким образом, учитывая самостоятельное стоимостное выражение и срок  исполнения каждого этапа (заявки) по контракту, начисление штрафа от общей  цены контракта, а не от цены конкретной партии поставки (заявки), которая  поставщиком не поставлена, является неправомерным, противоречит  компенсационной функции неустойки, нарушает баланс прав и законных  интересов сторон.  

При таких обстоятельствах, штраф должен исчисляться не от всей суммы  контракта, а только от стоимости той партии товара (заявок), которые не были  поставлены заказчику.  

Применение в рассматриваемом деле обратного подхода привело бы к  существенным нарушениям баланса интересов сторон одного обязательства, а  институт неустойки (штрафа) превратился бы в способ обогащения одной  стороны договора за счет другой, что недопустимо и противоречит ее  компенсационной функции.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции произвел  перерасчет штрафа за неисполнение поставщиком заявки заказчика от  18.05.2022 исходя из 5% от стоимости этой партии товара (заявки), которая не  была исполнена. Согласно расчету суда сумма штрафа составила 14 668 руб.  (293 360 руб. х 5%).  

При таких обстоятельствах общая сумма штрафных санкций за нарушение  Обществом сроков исполнения обязательств по контракту и неисполнения  обязательства по контракту составила 18 291 руб. (3 623 руб. – пени + 14 668  руб. - штраф).  

Указанная сумма подлежала удержанию за счет банковской гарантии. 

Таким образом, предъявление Учреждением требования на большую  сумму банковской гарантии (175 711 руб. 76 коп.) не основано на нормах  права. У ответчика отсутствуют какие-либо правовые основания для  удержания суммы обеспечения исполнения договора в сумме  

157 420 руб. 76 коп. (175 711 руб. 76 коп. - 18 291 руб.). 

С учетом изложенного, оценив совокупность представленных  доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  требования истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 157 420  руб. 76 коп. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.  

Также судом первой инстанции было отказано в удовлетворении иска в  части требования о взыскании с ответчика 1 710 руб. 66 коп. убытков,  составляющих плату за вынужденное отвлечение денежных средств по  банковской гарантии. В данной части решение суда первой инстанции  сторонами не обжалуется.  

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика  расходов на оплату юридических услуг в сумме 15 000 руб.  

Несение расходов на оплату юридических услуг подтверждено  договором N10 об оказании юридических услуг от 04.08.2022, чеком  N202ayelpdf от 04.08.2022.  

Повторно рассмотрев требование о взыскании расходов на оплату услуг  представителя и руководствуясь статьями 106, 110 АПК РФ, постановлением  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О  некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек,  связанных с рассмотрением дела", суд апелляционной инстанции на основе  непосредственного изучения и оценки представленных в дело письменных  доказательств, конкретных обстоятельств дела, учитывая степень сложности  дела, фактический объем оказанных представителем услуг, категорию спора,  приходит к выводу, что требование истца о взыскании расходов по оплате  юридических услуг является обоснованным, документально подтвержденным  и разумным в заявленной сумме 15 000 руб.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации с учетом частичного удовлетворения исковых  требований расходы по оплате юридических услуг подлежат  пропорциональному распределению и относятся на ответчика в сумме  

13 308 руб. 72 коп. 

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по  результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или  изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по  делу новый судебный акт.  

Таким образом, апелляционная жалоба Учреждения подлежит  частичному удовлетворению, решение Арбитражного суда Нижегородской от  03.02.2023 по делу № А43-28792/2022 подлежит изменению на основании  

пункта 4 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, как принятое с неправильным применением норм  материального права.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта по части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, при рассмотрении жалобы не установлено.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за  рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ответчика.  

Руководствуясь статьями 148, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской от 03.02.2023 по делу 

 № А43-28792/2022 изменить, апелляционную жалобу Управлению на  транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по  Приволжскому федеральному округу - удовлетворить частично.  

Исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с Управления на транспорте Министерства внутренних дел  Российской Федерации по Приволжскому федеральному округу в пользу  общества с ограниченной ответственностью Торговая компания «НИКО»  157 420 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, а также 5 610 руб.  

расходов по государственной пошлине и 13 308 руб. 72 коп. расходов на  оплату юридических услуг.  

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торговая  компания «НИКО» в пользу Управления на транспорте Министерства  внутренних дел Российской Федерации по Приволжскому федеральному  округу 339 руб. расходов в возмещение расходов по оплате государственной  пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его  принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой  инстанции, принявший решение.  

Председательствующий судья Е.А. Богунова  

Судьи Ю.В. Протасов  

 Е.Н. Фединская