Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й  С У Д 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-10617/2020-ГК

Дело № А40-11540/15

город Москва

13 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Лялиной Т.А., Яниной Е.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ЗАО «Инвестстройгрупп» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 января 2020 года 

по делу № А40-11540/15 

по иску ООО «Телеком-Монтаж-Юг» (ИНН 

<

***>) 

к ЗАО «Инвестстройгрупп» (ИНН 

<

***>) 

о взыскании долга в размере 32 968 377,64 руб. и неустойки в размере 6 109 654,58 руб. по договору № 35/03/11-ПД от 20.04.2011 

и по встречному иску о взыскании неустойки по п. 8.2 договора в размере 41.342.957,95 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 09 января 2020

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 15 января 2020; 

ФИО4 по доверенности от 01.07.2020

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Телеком-Монтаж-Юг» обратилось Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО «Инвестстройгрупп» о взыскании по Договору № 35/03/11-ПД от 20.04.2011 долга в размере 32 968 377,64 руб. и неустойки в размере 6 109 654,58 руб. (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 10, л.д. 16), по Договору №178/04/12-ПД от 09.04.2012 долга в размере 8 420 016,94 руб., и неустойки в размере 1 692 423,40 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2015 требования истца в части долга и неустойки по договору №178/04/12-ПД от 09.04.2012, были оставлены без рассмотрения.

ЗАО «Инвестстройгрупп» заявило встречный иск к ООО «Телеком-Монтаж-Юг» о взыскании по п.8.2 Договора № 35/03/11-ПД от 20.04.2011 пени в размере 41.342.957,95 руб. (с учётом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2015 производство по делу было прекращено, в связи с заключением сторонами мирового соглашения, в соответствии с которым требования Истца к Ответчику составляют 15 000 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2015 указанное Определение отменено, в связи с введением в отношении должника ЗАО «ИнвестСтройГрупп» процедуры банкротства (Постановление Девятого ААС от 01.10.2015 по делу №А40-12693/15), дело направлено на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2016 по делу №А40-12693/15-178-62Б ООО «Телеком-Монтаж Юг» включено в реестр требований кредиторов должника ЗАО «ИнвестСтройГрупп» на сумму 15.000.000 руб.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2016 иск был удовлетворен частично, с ЗАО «Инвестстройгрупп» взыскано в пользу ООО «ТелекомМонтаж-Юг» по Договору № 35/03/11-ПД от 20.04.11 долг в размере 15.000.000 руб., а также госпошлина по иску в размере 98.000 руб. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска ЗАО «Инвестстройгрупп» к ООО «ТелекомМонтаж-Юг» отказано.

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2016 и Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2016 указанное решение оставлено без изменения.

В рамках дела о банкротстве, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2017 по делу №А40-12693/15 признана недействительной сделка, оформленная актом взаимозачета от 23.09.2015 № 35/03/11-ПД, совершенная между ЗАО «ИнвестСтройГрупп» и ООО «Телеком-МонтажЮг» на сумму 41 342 957,95 руб. и применены последствия недействительности сделки в виде восстановления обязательств ЗАО «ИнвестСтройГрупп» перед ООО «Телеком-Монтаж-Юг» на сумму 41 342 957,95 руб. и восстановления обязательств ООО «Телеком-Монтаж-Юг» перед ЗАО «ИнвестСтройГрупп» на сумму 41 342 957,95 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2018 по делу №А40-12693/15 требование ООО «Телеком-Монтаж Юг» включены в реестр требований кредиторов должника ЗАО «ИнвестСтройГрупп» на сумму 41.342.957,95 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2018 встречный иск удовлетворен в полном объеме, и прекращено производство по делу по иску ООО «ТЕЛЕКОМ-МОНТАЖ-ЮГ» к ЗАО «ИНВЕСТСТРОЙГРУПП» о взыскании долга в размере 32 968 377,64 руб. и неустойки в размере 6 109 654,58 руб. по Договору № 35/03/11-ПД от 20.04.11 долга в размере 32 968 377,64 руб. и неустойки в размере 6 109 654,58 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018 указанное решение оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.01.2019 решение от 11.07.2018 и постановление от 18.10.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя судебные акты, суд округа указал, что поскольку в отношении ЗАО «ИнвестСтройГрупп» постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2015г. по делу № А40- 12593/15 введена процедура конкурсного производства, производство по делу в указанной части подлежит не прекращению, а оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд констатировал, что прекращая производство по делу в данной части, суд лишает истца права на обращение в суд в порядке искового производства по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, в случае прекращения процедуры банкротства.

Кроме того, кассационный суд указал, что судами не исследован вопрос о цене договора № 35/03/11-ПД от 20 апреля 2011 года, что имеет существенное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку пунктом 8.2 договора определено, что за нарушение сроков выполнения работ (этапов работ) в соответствии с договором Заказчик имеет право требовать от Подрядчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,1 % от стоимости невыполненного в срок объема работ за каждый календарный день просрочки, но не более 5 % от цены договора. 

Вопрос о соответствии заявленного размера неустойки пункту 8.2 спорного договора в части согласованного сторонами предельно допустимого размера с учетом установленного ограничения, а также вида конкретного обязательства, в случае нарушения которого она подлежит применению, судами не исследован и этим обстоятельствам не дана соответствующая оценка.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2020 первоначальные исковые требования оставлены без рассмотрения, а в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив встречные требования в полном объеме.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ЗАО «Инвестстройгрупп» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, жалобу удовлетворить.

Представитель ООО «Телеком-Монтаж-Юг» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что согласно договора подряда № 35/03/11-ПД от 20 апреля 2011 года, заключенного между ООО «Телеком-Монтаж-Юг» (подрядчик) и ЗАО «Инвестстройгрупп» (заказчик) истец выполнял работы в соответствии со сметными расчетами на объекте «Комплекс зданий и сооружений «База дислокации подразделений специального назначения ФСБ России с центром медико-психологической реабилитации» (с подразделениями обеспечения, узлом связи) в пос. Кепша Адлерского района г. Сочи.

Рассматривая первоначальный иск, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 126 и пунктом 1 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пришел к выводу, что требования ООО «Телеком-Монтаж-Юг» следует оставить без рассмотрения, поскольку конкурсное производство в отношении ЗАО «ИнвестСтройГрупп» открыто до принятия решения суда первой инстанции по настоящему делу, в связи с чем заявленные ООО «Телеком-монтаж Юг» требования подлежат рассмотрению в деле о банкротстве - №А40-12693/15, которые уже были рассмотрены, а сумма долга включена в реестр требований кредиторов должника.

Апелляционная коллегия поддерживает данные выводы суда первой инстанции и отмечает, что в указанной части возражения лицами, участвующими в деле, не заявлены. Указания суда кассационной инстанции в данной части соблюдены.

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Суд констатировал, что встречное исковое заявление мотивировано тем, что ООО «Телеком-монтаж Юг» работы выполнялись с просрочкой сроков, в связи с чем, истцом начислена неустойка в соответствии с п. 8.2 договора.

Согласно расчету истца, с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 41 342 957,95 руб.,

Выполняя указания Арбитражного суда Московского округа, изложенные в Постановлении от 17.01.2019, судом установлено, что в соответствии с п. 2.1 договора № 35/03/11-ПД от 20.04.2011, цена определяется на основании сводных сметных расчетов стоимости строительства (приложение №1-3 к договору) и составляет 933 690 850, 74 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из совокупности представленных доказательств, а именно из актов по форме КС-2 и КС-3 № 1 от 29.07.2011г., № 2 от 29.07.2011г., № 7 от 25.08.2011г., № 8 от 25.08.2011г., № 6 от 26.09.2011г., № 5А от 26.09.2011г., № 5 от 26.09.2011г., № 4 А от 26.09.2011г., № 4 от 26.09.2011г., № 3 от 25.09.2011г., № 7 от 25.11.2011г., № 8 от 25.11.2011г., № 9 от 25.11.2011г., № 10 от 25.11.2011г., № 11 от 25.11.2011г., № 12 от 25.11.2011г., № 13 от 25.11.2011г., № 17 от 26.12.2011г., № 18 от 26.12.2011г., № 25 от 26.12.2011г., № 27 от 26.12.2011г., № 29А от 26.12.2011г., № 30 А от 26.12.2011г., № 31 от 26.12.2011г., № 31 А от 26.12.2011г., № 32 от 26.12.2011г., № 32А от 26.12.2011г., № 30 от 26.12.2011г., № 33 от 26.03.2012г., № 34 от 26.03.2012г., № 35 от 26.03.2012п, № 36 от 26.03.2012г., № 37 от 26.03.2012г., № 38 от 26.03.2012г., № 38 А от 26.03.2012г., № 39 А от 26.03.2012г., № 38 от 26.04.2012г., № 39 от 26.04.2012г., № 40 от 26.04.2012г., № 41 от 25.05.2012г., № 42 от 25.05.2012г., № 42 А от 25.05.2012г., № 43 от 25.05.2012г., № 43 А от 25.05.2012г., № 43 Б от 25.05.2012г., № 44 от 25.05.2012г., № 45 от 25.05.2012г., № 46 от 25.05.2012г., № 47 от 25.05.2012г., № 48 от 25.05.2012г., № 49 от 25.05.2012г., № 50 от 25.05.2012г., № 51 от 25.05.2012г., № 52 от 25.05.2012г., № 53 от 26.06.2012г., № 54 от 26.06.2012г., № 55 от 26.06.2012г., № 56 от 26.06.2012г., № 57 от 26.06.2012г., № 57 А от 26.06.2012г., № 58 от 26.06.2012г., № 59 от 26.06.2012г., № 60 от 26.06.2012г., № 61 от 26.06.2012г., № 62 от 26.06.2012г., № 63 от 26.06.2012г., № 64 от 26.06.2012г., № 64 от 26.06.2012г., № 67 от 26.06.2012г., № 68 от 26.06.2012г., № 69 от 26.06.2012г., № 70 от 26.06.2012г., № 71 от 26.06.2012г., № 72 от 26.06.2012г., № 73 от 26.06.2012г., № 73 А от 26.06.2012г., № 74 от 26.06.2012г., № 74 А от 26.06.2012г., № 83 А от 26.07.2012г., № 84 А от 26.07.2012г., № 85 А от 26.07.2012г., № 81 от 26.07.2012г., № 80 от 26.07.2012г., № 86 от 26.07.2012г., № 85 от 26.07.2012г., № 84 от 26.07.2012г., № 83 от 26.07.2012г., № 82 от 26.07.2012г., № 79 от 26.07.2012г., № 78 от 26.07.2012г., № 77 от 26.07.2012г., № 76 от 26.07.2012г., № 75 от 26.07.2012п, № 65 от 26.07.2012г., № 108 от 24.08.2012г., № 108А от 24.08.2012г., № 109 от 24.08.2012г., № 110 от 24.08.2012г., № 111 от 24.08.2012г., № 112 от 24.08.2012г., № 113 от 24.08.2012г., № 114 от 24.08.2012г., № 115 от 24.08.2012г., № 116 от 24.08.2012г., № 117 от 24.08.2012г.,№ 118 от 24.08.2012г., № 133 от 25.09.2012г., № 134 от 25.09.2012г., № 128 А от 25.09.2012г., № 130 от 25.09.2012г., № 128 от 25.09.2012г., № 132 А от 25.09.2012г., № 132 от 25.09.2012п, № 131 А от 25.09.2012г., № 131 от 25.09.2012г., № 129 А от 25.09.2012г., № 129 от 25.09.2012г., № 128 от 25.09.2012г., № 127 А от 25.09.2012г., № 127 от 25.09.2012г., № 134 А от 25.09.2012г., № 135 от 25.09.2012г., № 148 от 25.09.2012г., № 147 от 25.09.2012г., № 146 от 25.09.2012г., № 138 от 25.09.2012г., № 138 А от 25.09.2012г., № 141 от 25.09.2012г., № 140 от 25.09.2012г., № 136 от 25.09.2012г., № 126 от 25.09.2012г., № 137 от 25.09.2012г., № 139 от 25.09.2012г., № 123 от 25.09.2012г., № 152 от 25.09.2012г., № 157 от 25.09.2012г., № 145 от 25.09.2012г., № 156 от 25.09.2012г., № 151 от 25.09.2012г., № 151 А от 25.09.2012г., № 144 от 25.09.2012г., № 144 А от 25.09.2012г., № 149 от 25.09.2012г., № 142 от 25.09.2012г., № 142 А от 25.09.2012г., № 150 от 25.09.2012г., № 143 от 25.09.2012г., № 155 от 25.09.2012г., № 155 А от 25.09.2012г., № 154 от 25.09.2012г., № 153 от 25.09.2012г., № 1 от 26.11.2012г., № 2 от 26.11.2012г., № 195 А от 20.02.2013п, № 195 от 20.02.2013г., № 194 А от 20. 02.2013г., № 194 от 20.02.2013г., № 193 А от 20.02.2013г., № 193 от 20.02.2013г., № 192 от 20.02.2013г., № 191 от 20.02.2013г., № 190 А от 20.02.2013г., № 190 от 20.02.2013г., № 189 А от 20.02.2013г., № 189 от 20.02.2013г., № 212 А от 20.02.2013г., № 176 А от 20.02.2013г., № 175 А от 20.02.2013г., № 181А от 20.02.2013г., № 180 А от 20.02.2013г., № 179 А от 20.02.2013г., № 178 от 20.02.2013г., № 177 А от 20.02.2013г., № 188 А от 20.02.2013г., № 187 А от 20.02.2013г., № 186 А от 20.02.2013г., № 185 А от 20.02.2013г., № 184 А от 20.02.2013г., № 183 А от 20.02.2013г., № 182 А от 20.02.2013г., № 265 от 25.03.2013г., № 255 от 25.03.2013г., № 254 А от 25.03.2013г., № 252 от 25.03.2013г., № 242 от 25.03.2013г., № 237 А от 25.03.2013г., № 237 от 25.03.2013г., № 236 А от 25.03.2013г., № 234 от 25.03.2013г., № 231 от 25.02.2013г., № 227 А от 25.03.2013г., № 227 от 25.03.2013г., № 235 от 25.03.2013г., № 1 от 25.07.2013г., № 2 от 25.07.2013г., № 3 от 25.07.2013г., № 4 от 25.07.2013г., № 5 от 25.07.2013г., № 6 от 25.07.2013г., № 7 от 25.07.2013г., № 8 от 25.07.2013г., № 9 от 25.07.2013г., № 10 от 25.07.2013г., № 11 от 25.07.2013г., № 12 от 25.07.2013г., № 13 от 25.07.2013г., № 14 от 25.07.2013г., № 15 от 25.07.2013г., № 16 от 25.07.2013г., № 17 от 25.07.2013г., № 18 от 25.07.2013г., № 19 от 05.08.2013г., № 20 от 25.07.2013г., № 21 от 25.07.2013г., № 22 от 25.07.2013г., № 23 от 25.07.2013г., № 24 от 25.07.2013г., № 25 от 25.07.2013г., № 26 от 25.07.2013г., № 27 от 25.07.2013г., № 28 от 25.07.2013г., № 29 от 25.07.2013г., № 30 от 25.07.2013г., № 307 от 25.06.2013г., № 308 от 25.06.2013г., № 309 от 25.06.2013г., № 310 от 25.06.2013г., № 311 от 25.06.2013г., № 312 от 25.06.2013г., № 313 от 25.06.2013г., № 314 от 25.06.2013г., № 315 от 25.06.2013г., № 316 от 25.06.2013г., № 317 от 25.06.2013г., № 320 от 25.06.2013г., № 270 от 25.06.2013г., № 270 А от 25.06.2013г., № 273 А от 25.06.2013г., № 274 А от 25.06.2013г., № 275 от 25.06.2013г., № 276 от 25.06.2013г., № 277 от 25.06.2013г., № 278 от 25.06.2013г., № 279 от 25.06.2013г., № 280 от 25.06.2013г., № 281 от 25.06.2013г., № 281 от 25.06.2013г., № 282 от 25.06.2013г., № 282 А от 25.06.2013г., № 283 от 25.06.2013г., № 285 от 25.06.2013г., № 289 от 25.06.2013г., № 290 от 25.06.2013г., № 290 А от 25.06.2013г., № 291 от 25.06.2013г., № 297 от 25.06.2013г., № 298 от 25.06.2013г., № 299 от 25.06.2013г., № 300 от 25.06.2013г., № 301 от 25.06.2013г., № 301 от 25.06.2013г., № 302 от 25.06.2013г., № 302 от 25.06.2013г., № 303 от 25.06.2013г., № 304 от 25.06.2013г., № 306 от 25.06.2013г., № 291 А от 25.06.2013г., № 293 от 25.06.2013г., № 296 от 25.06.2013г. (по договору № 35\03\11-ПД от 20.04.2011г.) и справками о стоимости выполненных работ № 1 от 29.07.2011г., № 2 от 25.08.2001г., № 3 от 26.09.2011г., № 4 от 25.11.2011г., № 5 от 26.12.2011г., № 6 от 26.03.2012г., № 7 от 26.04.2012г., № 8 от 25.05.2012г., № 9 от 26.06.2012г., № 10 от 26.07.2012г., № 11 от 24.08.2012г., № 12 от 25.09.2012г., № 13 от 25.10.2012г., № 14 от 20.02.2013п, № 15 от 25.03.2013г., № 17 от 25.07.2013г. (по договору № 35\03\11-ПД от 20.04.2011г.) следует, что работы выполнены истцом на сумму 569 457 882, 20 руб.

Учитывая согласованную сторонами цену договора, ответчиком по встречному иску не были выполнены работы на сумму 364 232 968, 54 руб., в том числе включающую стоимость оборудования в сумме 109 527 328,35 руб.

Во исполнение требований суда, истцом по встречному иску 31.10.2019 представлен в материалы дела расчет истребуемой к взысканию неустойки, согласно которому сумма неустойки составляет 44 986 555 руб.

В соответствии с п. 8.2 договора №35/03/11-ПД от 20.04.2011, за нарушение сроков выполнения работ (этапов работ) в соответствии с договором заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты неустойки (пени) в размере 0.1% от стоимости невыполненного в срок объема работ за каждый календарный день просрочки, но не более 5% от цены договора.

В соответствии с п. 1 ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что представленный истцом по встречному иску расчет неустойки является необоснованным, документально не подтвержденным и незаконным, поскольку он выполнен без учета своевременно выполненных и принятых заказчиком работ и без исключения из суммы просроченного обязательства стоимости материалов. При этом суд констатировал, что спорным договором не предусмотрено начисление неустойки на стоимость оборудования.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и считает необходимым отметить следующее. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что положение договора (п. 1.1.3) содержит основания для освобождения подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ при просрочке исполнения  кредитором своих обязательств.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 1.1.3 Договора подряда от 20.04.2011 №35/03/11-ПД стороны пришли к соглашению, что Подрядчик не несет ответственность за задержку сдачи работ в срок, а сроки окончания выполнения работ переносятся на время задержки:

- в случае задержки Заказчиком исполнения своих обязательств согласно пунктам 2.2., 2.2.1, 4.1, 4.1.1, 4.3, 4.4., 4.5, 5.6 Договора;

- в случае, если другие работы, не входящие в обязанность Подрядчика по Договору, задерживают окончание выполнение работ по Договору;

- в случае задержки более чем на 20 банковских дней оплаты выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ.

Материалами дела подтверждается, что:

- Заказчиком допущена просрочка перечисления авансового платежа, предусмотренного договором: половина аванса перечислена с просрочкой на месяц, оставшаяся часть с общей просрочкой на срок 5 месяцев. Допущенное нарушение исключает применение к Подрядчику мер ответственности за просрочку выполнения работ в тот же срок.

- Заказчиком допущена просрочка оплаты выполненных и принятых Подрядчиком работ, на текущий момент задолженность не оплачена. Задолженность явилась предметом обращения ООО «ТМЮ» с первоначальным иском по настоящему делу, до настоящего времени задолженность не погашена. Наличие указанного долга освобождает Подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ на весь срок такой просрочки.

-  Заказчиком допущена просрочка в передаче проектной документации, что освобождает Подрядчика от просрочки выполнения работ на тот же срок, продлевает установленный договором срок на выполнение работ.

Следовательно, вывод суда об отсутствии оснований для взыскания неустойки в размере 44 986 555 руб. является правомерным, поскольку в просрочке выполнения работ по договору виновен заказчик, так как им были нарушены условия договора и требования Гражданского кодекса Российской Федерации об исполнении встречных обязательств, а также допущено бездействие по непринятию мер, приведших к увеличению сроков выполнения обязательств подрядчиком.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права. 

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при повторном рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства. Указания суда кассационной инстанции судом первой инстанции соблюдены.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 января 2020 года по делу  № А40-11540/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья                                                        Б.В. Стешан

Судьи:                                                                                                  Е.Н. Янина

                                                                                                              Т.А. Лялина