ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-74700/2019

Дело № А40-93601/18

г. Москва

29 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  В.С. Гарипова,

судей  А.Н. Григорьева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу 

ФИО2 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05 ноября 2019 года 

по делу № А40-93601/18, принятое судьей Н.Л. Бубновой, 

об отказе ФИО2 в удовлетворении заявления о признании недействительными сделок в виде перечисления со счетов ООО «МАРШАЛ» в период с 15.12.2017 по 31.01.2018 денежных средств в пользу ФИО3 в общем размере 2 254 837,28 руб. и в применении последствий недействительности сделки 

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО4 по дов. от 29.11.2017,

ФИО3 – лично, паспорт,

от ФИО3 – ФИО5 по дов. от 26.06.2017,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 ООО «МАРШАЛ» (далее – должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена ФИО6 (далее – конкурсный управляющий). Данные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» №41 от 07.03.2019, стр. 30.

Судом рассмотрено заявление конкурсного кредитора - ФИО2 (далее – конкурсный кредитор, заявитель), с учетом уточнений, о признании недействительными сделками следующих переводов должника в пользу ФИО3 (далее – ответчик):

по счету 40702810014000000584 в ПАО АКБ "МЕТАЛЛИНВЕСТБАНК":

- 15.12.2017 г. на сумму 890 150 руб. с назначением платежа: «Погашение задолженности по договору займа № 10 от 09.09.2014 , процентная ставка 10% годовых НДС не облагается» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4398);

- 18.12.2017 г. на сумму 109 851 руб. с назначением платежа: «Погашение задолженности по договору займа № 10 от 09.09.2014 , процентная ставка 10% годовых НДС не облагается» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4407);

- 26.12.2017 г. на сумму 12 075 руб. с назначением платежа: «Сост.инк.пор. на осн. Исп.листа ФС №003619663, выд.Тушинским районным судом г.Москвы 15.05.17 по Делу №2-3526/17 в пользу взыск.ФИО3 на сумму 3652399-71 р., указанную в заявлении» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4460);

- 26.12.2017 г. на сумму 266 581, 65 руб. с назначением платежа: «Сост.инк.пор. на осн. Исп.листа ФС №003619663, выд.Тушинским районным судом г.Москвы 15.05.17 по Делу №2-3526/17 в пользу взыск.ФИО3 на сумму 3652399-71 р., указанную в заявлении» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4461);

- 29.12.2017 г. на сумму 3 523, 73 руб. с назначением платежа: «Сост.инк.пор. на осн. Исп.листа ФС №003619663, выд.Тушинским районным судом г.Москвы 15.05.17 по Делу №2-3526/17 в пользу взыск.ФИО3 на сумму 3652399-71 р., указанную в заявлении» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4463);

- 12.01.2018 г. на сумму 489, 07 руб. с назначением платежа: «Сост.инк.пор. на осн. Исп.листа ФС №003619663, выд.Тушинским районным судом г.Москвы 15.05.17 по Делу №2-3526/17 в пользу взыск.ФИО3 на сумму 3652399-71 р., указанную в заявлении» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4466);

- 12.01.2018 г. на сумму 881 150, 17 руб. с назначением платежа: «Сост.инк.пор. на осн. Исп.листа ФС №003619663, выд.Тушинским районным судом г.Москвы 15.05.17 по Делу №2-3526/17 в пользу взыск.ФИО3 на сумму 3652399-71 р., указанную в заявлении» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4467);

- 17.01.2018 г. на сумму 34 617 руб. с назначением платежа: «Сост.инк.пор. на осн. Исп.листа ФС №003619663, выд.Тушинским районным судом г.Москвы 15.05.17 по Делу №2-3526/17 в пользу взыск.ФИО3 на сумму 3652399-71 р., указанную в заявлении» (выписка с 25.02.2016 г. по 23.04.2019 г., п/п 4472).

по счету 407028100140000024522 в ПАО "СБЕРБАНК":

- 31.01.2018 г. на сумму 56 399, 66 руб. с назначением платежа: «ИД взыск.д.с.в пользу ФИО3 по и/л № ФС003619683 от15.05.2017 выд. Тушинский районный суд г. Москвы по и/п по делу 2-3526/17 от 17.04.2017» 

и о применении последствий недействительности сделок. 

Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь статьями 19, 61, 61.3 Закона о банкротстве, ст.ст. 8, 23 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 67.2 ГК РФ, ст. 77 ГПК РФ, ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 64 АПК РФ, определением от 05 ноября 2019 года отказал ФИО2 в удовлетворении заявления о признании недействительными сделок в виде перечисления со счетов ООО «МАРШАЛ» в период с 15.12.2017 по 31.01.2018 денежных средств в пользу ФИО3 в общем размере                    2 254 837,28 руб. и применении последствий недействительности сделки.

Не согласившись с принятым определением, ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования в полном объеме.

В обоснование своей позиции ФИО2 указывает, что на момент совершения оспариваемых переводов, а именно в периоды с 15 по 31 декабря 2017 года и с 12 по 31 января 2018 года соответственно просроченная задолженность перед другим кредитором - ФИО2 была больше, чем сумма оспариваемых переводов за соответствующие периоды (с 15.12.2017 по 31.12.2017 г. сумма оспариваемых переводов - 902 225 руб., просроченная задолженность перед ФИО2 на 1 декабря 2017 года - 973 323,31 руб.; с 12.01.2018 г. по 31.01.2018 г. сумма оспариваемых переводов - 1 352 612,28 руб., просроченная задолженность перед ФИО2 на 9 января 2018 года - 2 208 753,40 руб.).

Наличие признаков объективного банкротства у ООО «МАРШАЛ» следует из анализа бухгалтерских и финансовых документов, относящихся к деятельности ООО «МАРШАЛ» за период с 2017-2018 годы.

Следовательно, кредиторская задолженность и задолженность по заемным средствам в размере 29 844 тысячи рублей являлась просроченной, срок платежей по которой на 31.12.2017 г. наступил и был нарушен должником (34 963 тыс. руб.* 85,36 %).

Уже 15.11.2017 г. ООО «Маршал» полностью прекратило исполнять обязанности по уплате обязательных платежей в части страховых взносов (как в части платежей, администрируемых налоговыми органами, так и в части платежей, администрируемых Фондом социального страхования РФ), и с этого дня было неспособно возобновить эти платежи (в том числе погасить возникшую задолженность).

Учитывая, что признаки объективного банкротства у ООО «МАРШАЛ» обнаруживались уже как минимум по состоянию на 31 декабря 2016 года, о которых ФИО7 не могла не знать, будучи участником должника на тот момент, принимая во внимание прямую родственную связь между ФИО7 и ФИО3 (мать и сын), ФИО3, получая оспариваемые переводы, не мог не знать о наличии неплатежеспособности и недостаточности имущества у ООО «МАРШАЛ».

К материалам дела было приобщено Соглашение об обстоятельствах № 1 от 25 июня 2017 года, заключенное между ФИО3 и ФИО8 Рассматриваемое соглашение позволяет сделать вывод о фактической аффилированности ФИО3 и ООО «МАРШАЛ».

Фактическая аффилированность ФИО3 с должником подтверждается аудиозаписью переговоров, состоявшихся 18 апреля 2017 года, участниками которых были ФИО2, ФИО3 и ФИО8

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, ФИО3 и его представитель возражали против ее удовлетворения.

Поступивший от конкурсного управляющего должника лишь 15.01.2020 документ, поименованный им как «отзыв на апелляционной жалобу», не может быть принят, поскольку содержит требование об отмене определения суда, тогда как в установленный законом срок апелляционную жалобу конкурсный управляющий не подавал.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 15 декабря 2017 года по 31 января 2018 года в пользу ФИО3 были осуществлены переводы на общую сумму 2 254 837,28 руб. с назначениями платежей: «Погашение задолженности по договору займа № 10 от 09.09.2014 , процентная ставка 10% годовых НДС не облагается», «Сост.инк.пор. на осн. Исп.листа ФС №003619663. выд.Тушинским районным судом г.Москвы 15.05.17 по Делу №2-3526/17 в пользу взыск.ФИО3 на сумму 3652399-71 р.. указанную в заявлении», «ИД взыск.д.с. в пользу ФИО3 по и/л № ФС003619683 от15.05.2017 выд.Тушинский районный суд г. Москвы по и/п по делу 2-3526/17 от 17.04.2017».

Указанные переводы были осуществлены на основании исполнительного листа, выданного Тушинским районным судом города Москвы 15 мая 2017 года, выданного на основании определения Тушинского районного суда города Москвы от 17 апреля 2017 года по делу № 2-3526/17, которым было утверждено мировое соглашение между ФИО3 и ООО «МАРШАЛ», по условиям которого ООО «МАРШАЛ» обязалось погасить задолженность перед ФИО3 на общую сумму 5 247 400,71 руб. в срок от 5-ти до 30-ти банковских дней  с  момента   утверждения  судом мирового соглашения.

Поскольку установленные мировым соглашением обязательства со стороны ООО «МАРШАЛ» выполнены не были, ответчику был выдан исполнительный лист на принудительное исполнение мирового соглашения и предъявлен в банк.

Полагая, что осуществленные переводы имеют признаки сделки с предпочтением, совершены в отношении заинтересованного лица, конкурсный кредитор на основании п. 1 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве обратился в суд с настоящим заявлением.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2018 требования ФИО2 в размере 2 838 000 руб. - основной долг, 294 124,64 руб. – проценты за пользование займом, 49 952,07 руб. – проценты за пользование чужими денежными средствами, 32 176,99 руб. – государственная пошлина признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «МАРШАЛ».

Размер кредиторской задолженности перед ФИО2, включенный в реестр требований кредиторов, составляет 68,56 %, что более десяти процентов общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, не считая размер требований кредитора, в отношении которого сделка оспаривается, и его аффилированных лиц.

Согласно сведениям открытой информационной системы "Картотека арбитражных дел" дело о банкротстве ООО «МАРШАЛ», возбуждено определением от 29.05.2018, соответственно, указанные сделки, совершенные в период с 15.12.2017 по 31.01.2018, могут быть оспорены на основании пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в спорный период с 15.12.2017 г. по 31.01.2018 г. в отдел судебных приставов по СЗАО УФССП по Москве не поступали исполнительные документы - исполнительные листы в отношении ООО "Маршал", кроме исполнительного документа ФС № 003619663 от 15.05.2017 г., выданного Тушинским районным судом г.Москвы о взыскании с ООО "Маршал" в пользу ФИО3, что подтверждается справкой ОСП по СЗАО УФССП по Москве от 11.07.2019 г. (том 1 л.д. 59).

Решения Тушинского районного суда г. Москвы от 5.02.2018 г. по гражданским делам № 02-0990/2018 и № 02-2543/2018 о взыскании с должника денежных средств в пользу ФИО2, на основании которых заявитель включен в реестр требований кредиторов, вступили в законную силу после совершения спорных платежей. Исполнительное производство № 9921/18/77057-ИП на основании исполнительного листа серии ФС №010153817, выданный ФИО2 Тушинским районным судом г. Москвы, об аресте имущества возбуждено 09.02.2018 г., то есть также по истечении спорного периода, что подтверждается распечаткой с сайта www.fssprus.ru.

Согласно абзацу 5 пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 года №63 (в ред. от 30.07.2013) «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

В нарушение ст. 65 АПК РФ заявитель не представил доказательства того, по отношению к каким конкретно кредиторам должника, требования которых существовали до совершения оспариваемых сделок, должником было допущено нарушение при совершении им оспариваемой сделки и в каком размере, а также в чём заключается оказанное предпочтение.

Заявитель указывает, что оспариваемые сделки были совершены на основании исполнительного листа, выданного на основании определения Тушинского районного суда города Москвы от 17.04.2017 года по делу № 2-3526/2017.

При этом требования, указанные в исполнительном листе, были исполнены не самим должником, а банком в процессе принудительного исполнения судебного акта на основании ст. 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Доказательства предъявления иных исполнительных листов в спорный период заявителем не представлены.

Как следует из материалов дела, в спорный период кредитору ФИО2 должником так же производились перечисления денежных средств по платежным поручениям: № 350 от 11.12.2017 г., № 351 от 15.12.2017 г., № 353 от 20.12.2017 г., № 354 от 25.12.2017 г., № 360 от № 27.12.2017 г., № 7 от 12.01.2017г., № 11 от 15.01.2018 г., что подтверждается выпиской по банковскому счету должника, представленной конкурсным управляющим.

Таким образом, как указывает суд первой инстанции, указанные обстоятельства опровергают доводы заявителя о том, что оспариваемые платежи имеют признаки сделки с предпочтением.

Кроме того, для установления всех оснований для признания спорных сделок, совершенных в период с 15.12.2017 по 31.01.2018, недействительными требуется доказать, что контрагенту по сделке (ФИО3) при совершении спорных платежей было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств

К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом (абзац четвертый пункта 12 Постановления N 63).

При этом в силу пункта 6 указанного Постановления N 63 при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве.

Согласно указанным абзацам статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. Недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Между тем согласно данным бухгалтерского баланса за 2016 год размер активов должника составлял 29 784 тысяч рублей, при кредиторской задолженности 17 197 тысяч рублей.

Согласно данным бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2017 размер активов должника составлял 34 081 тысяч рублей, из которых денежные средства и денежные эквиваленты 428 тысяч рублей, запасы 20 028 тысяч рублей, 459 тысяч рублей материальные внеоборотные активы, финансовые и другие оборотные активы 13 166 тысяч рублей, размер пассивов, в том числе долгосрочных заемных обязательств, составлял 2 827 тысяч рублей, кредиторская задолженность 29 091 тысяч рублей, краткосрочные заемные обязательства 3 045 тысяч рублей.

Кроме того, как усматривается из банковских выписок, представленных заявителем, должник на момент совершения оспариваемых сделок рассчитывался с другими кредиторами, со своими работниками, получал оплату (том 1 л.д. 8-14).

Обороты по счёту в ПАО АКБ «Металлинвестбанк» за период с 25.02.2016 года по 23.04.2019 года составили 54 590 704,13 рублей (л.д. 7), по счёту в ПАО «Сбербанк» за период с 18.11.2016 года по 25.04.2019 года обороты составили 10 228 577,75 рублей, а по счёту в Банке ВТБ (ПАО) обороты за период с 15.12.2015 года по 06.01.2017 года составили 26 640 175,10 рублей, что подтверждается банковскими выписками, представленными конкурсным управляющим.

Как следует из данных анализа финансового состояния ООО "Маршал", проведенного по результатам процедуры наблюдения временным управляющим должника ФИО9, балансовая стоимость имущества, которое может быть реализовано для расчетов с кредиторами, а также покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему (третья группа), определяемая путем вычитания из стоимости совокупных активов суммы активов первой и второй групп составляет 20 456 000 руб., дебиторская задолженность составляет 13 166 000 руб. Также, согласно справке ФНС по состоянию на 31.08.2018 года имеется переплата по налогам в общей сумме 673 648,08 руб. (стр. 37 анализа финансового состояния).

Также, из ответа конкурсного управляющего (исх. № 92 от 30.08.2019 г.) следует, что согласно документам, переданным конкурсному управляющему, у должника - ООО "Маршал" в период с 15.12.2017 г. по 30.01.2018 г. не имелась задолженность по выплате заработной платы перед  работниками, перед  транспортными компаниями, а также по договору аренды помещения. Указывается на наличие переплаты по обязательным налоговым платежам в сумме 673 648,08 руб.

Кроме того, суд первой инстанции учел представленный в материалы дела протокол допроса свидетеля ФИО10 (руководитель должника с июня 2014 по 15.01.2018) N 77 АА 6185762 от 19.01.2015, составленный временно исполняющим обязанности нотариуса г. Москвы ФИО11, из которого следует, что по существу поставленных вопросов свидетель дал пояснения, которые подтверждают что: в спорный период с 01.11.2017 г. по 15.01.2018 г. у ООО "Маршал" не было задолженности по выплате заработной платы, оплате налоговых платежей, оплате аренды помещения, а также отсутствовала задолженность перед поставщиками и транспортными компаниями; со стороны кредитора ФИО3 на него никогда не оказывалось какого-либо давления, в том числе по принятию каких-либо решений по осуществлению деятельности Общества; распоряжения по осуществлению платежей по возврату денежных средств по договорам займа с кредиторами со стороны ФИО3 не осуществлялись.

При этом суд первой инстанции указывает, что к свидетельским показаниям единственного участника должника – ФИО8 следует относиться критически, поскольку они содержат противоречивые доводы.

Так, на вопрос суда, когда у организации появились признаки неплатежеспособности, свидетель пояснил, что в конце где-то 2017 г., однако на вопрос представителя конкурсного управляющего, были ли в ноябре 2017 г. у организации признаки неплатежеспособности, свидетель пояснил, что так не говорил. Кроме того, на вопрос представителя конкурсного управляющего, когда у организации были признаки неплатежеспособности, свидетель пояснил, что не помнит.

Кроме того, как следует из материалов дела, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2019 г. № 09АП-16184/2019 по делу № А40-93601/18, установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для оценки показаний ФИО8 в качестве свидетеля.

Так, согласно указанному постановлению, суд установил, что анализ сложившихся правоотношений ФИО8 и ООО "МАРШАЛ" позволяет сделать вывод о наличии фактической аффилированности, когда предоставление контролирующим должника лицом заемных денежных средств имеет своей целью пополнение оборотных средств с целью наращивания контролируемой кредиторской задолженности

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом, принятом в отношении ФИО8, установлено, что свидетель является заинтересованным и фактически аффилированным по отношению к должнику, в виду чего его показания в качестве свидетеля не могут быть признаны объективными.

Суд отметил, что Верховный Суд РФ признал за участниками должника право при определенных обстоятельствах самостоятельно участвовать в деле о банкротстве. При определенных условиях и недостаточности имущества должника суд вправе привлечь контролирующих должника лиц, в том числе учредителей, к субсидиарной ответственности (ст. 61.11 Закона о банкротстве). 

Таким образом, свидетель ФИО8, допрошенный по ходатайству ФИО2, по вышеизложенным обстоятельствам прямо заинтересован в удовлетворении требований ФИО2

Кроме того, свидетель ФИО8 является должником по исполнительному производству № 91444/18/77057-ИП от 10.10.2018 г. на сумму 3 100 552,19 руб., где взыскателем является ФИО3

При этом, в производстве Арбитражного суда г. Москвы находится дело №А40-188365/19-177-251 по заявлению ФИО3 о признании ФИО8 несостоятельным (банкротом), что подтверждается определением арбитражного суда о принятии заявления к производству от 05.08.2019 г. Тушинским районным судом г. Москвы рассматривается гражданское дело № 2-4968/2019 по иску ФИО3 к ФИО8, ФИО12 о признании долга по договору займа общим долгом супругов.

Свидетель относится к лицам, содействующим отправлению правосудия, поэтому не может иметь материально-правовой и процессуально-правовой заинтересованности в исходе дела, он является участником процесса, но не является лицом, участвующим в деле.

Указанная позиция подтверждена судебно-арбитражной практикой, в том числе Постановлением ФАС Московского округа от 31.07.2008 N КГ-А40/5777-08 по делу N А40-23429/05-71-45.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что вышеперечисленные обстоятельства указывают на изначальную склонность свидетеля - ФИО8 к определенной позиции, направленной не на установление фактических обстоятельств дела, а против интересов ответчика.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что признаков неплатежеспособности либо признаков недостаточности имущества у должника в период осуществления спорных платежей не имелось.

Кроме того, как разъяснено в пункте 29.4. Постановления Пленума ВАС РФ №63, поскольку оспаривание сделок с предпочтением имеет целью защитить интересы других кредиторов, при оспаривании на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве платежа, размер которого существенно превышает разницу между стоимостью конкурсной массы и общим размером требований кредиторов (включенных в реестр требований кредиторов, в том числе опоздавших, а также имеющихся и разумно необходимых будущих текущих), суд признает платеж недействительным только в части суммы, равной такой разнице.

Как следует из отчета конкурсного управляющего от 10.06.2019 г., общая сумма требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, составляет: 7 323 116 руб.

Конкурсный управляющий предоставил информацию о том, что хозяйственно-финансовая деятельность после 2017 года должником осуществлялась, что подтверждается ответом исх. № 93 от 30.08.2019 г.

Вместе с тем, в своем отзыве конкурсный управляющий ставит под сомнение реальность, действительность наличия кредиторской задолженности у должника в указанном размере ввиду того, что большая часть контрагентов должника ликвидирована в принудительном порядке уполномоченным регистрирующим органом.

Таким образом, стоимость имущества должника полностью покрывает сумму требований его кредиторов, и совершение оспариваемой сделки не могло повлечь нарушение их прав на получение удовлетворения за счет конкурсной массы должника в порядке, установленном Законом о банкротстве. Права иных конкурсных кредиторов при совершении сделки не нарушены, что также исключает удовлетворение заявления конкурсного кредитора об оспаривании сделок по перечислению денежных средств.

Вторым обязательным условием для признания недействительной сделки, указанной в абзаце пятом пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, является осведомленность лица, в отношении которого совершена сделка, о наличии у должника признака неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, бремя доказывания которого лежит на оспаривающем сделку лице (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 18245/12 по делу N А47-4285/2011).

При решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой);

осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом (абзац 4 п. 12).

Получение кредитором платежа в ходе исполнительного производства, или со значительной просрочкой, или от третьего лица за должника, или после подачи этим или другим кредитором заявления о признании должника банкротом само по себе еще не означает, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника (абзац 5 п. 12).

Кроме того, в абзаце 7 пункта 12 указанного выше Постановления Пленума ВАС РФ N 63 разъяснено, что само по себе размещение на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом.

Довод об аффилированности сторон сделок отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Из заявления следует, что ФИО3 было известно об обстоятельствах, поскольку ответчик является по отношению к ООО «МАРШАЛ» заинтересованным лицом в силу абзаца 3 пункта 1 и абзаца 2 пункта 2 статьи 19 Закона о банкротстве.

Как пояснил заявитель, на момент соответствующих переводов учредителем с долей участия в уставном капитале ООО «МАРШАЛ» в размере 45 % была мать ФИО3 - ФИО7, однако фактическое участие в деятельности ООО «МАРШАЛ» она не принимала, являлась формальным учредителем, права и обязанности учредителя ООО «МАРШАЛ» осуществлял непосредственно ФИО3

Из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что ФИО3 является сыном ФИО7, являющейся одним из учредителей должника с долей участия 45 % в уставном капитале в период с 04.06.2014 по   08.10.2017.

Судом первой инстанции установлено, что 09.10.2017 ФИО7 прекратила участие в ООО «МАРШАЛ», оформив у нотариуса заявление о выходе из состава участников общества.

Из подпункта 2 пункта 7 статьи 23 Закона N 14-ФЗ следует, что доля или часть доли переходит к обществу с даты получения обществом заявления участника общества о выходе из общества, если право на выход из общества участника предусмотрено уставом общества.

Таким образом, право участника общества на выход из общества путем отчуждения своей доли обществу или потребовать приобретения обществом доли предусмотрено настоящим Федеральным законом в случае указания на это в уставе общества. При этом датой выхода участника из общества и датой передачи доли считается дата получения обществом заявления участника общества о выходе из общества.

Как следует из материалов дела, оформленное у нотариуса заявление о выходе из состава участников общества было получено обществом 08.10.2017, что сторонами не оспаривается.

Следовательно, как указал суд первой инстанции, на момент совершения оспариваемых сделок мать ответчика утратила ранее имевшийся у неё статус участника должника, в связи с чем, доводы заявителя о том, что ответчик является по отношению к ООО «МАРШАЛ» заинтересованным лицом, признаны несостоятельными.

Доводы заявителя о фактической аффилированности ответчика и должника так же отклонен судом первой инстанции как не подтвержденные допустимыми доказательствами.

При этом суд первой инстанции учел представленный в материалы дела протокол допроса свидетеля ФИО10 N 77 АА 6185762 от 19.01.2015, составленный временно исполняющим обязанности нотариуса г. Москвы ФИО11, из которого следует, что ФИО8 были получены банковские ключи должника для самостоятельного совершения операций по банковскому счёту ООО «Маршал», что также подтверждается письмом банка о получении банковских ключей ФИО8.

Суд первой инстанции пришел к выводу что указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии фактической аффилированности ответчика и должника.

В отношении представленного в материалы дела Соглашения об обстоятельствах от 25.06.2017 г. №1, которое заявитель считает корпоративным соглашением (договором), суд первой инстанции отметил следующее.

Как следует из текста указанного соглашения, оно не устанавливает, не изменяет и не прекращает гражданских прав и обязанностей его сторон, и в силу ч. 1 ст. 420 ГК РФ не является по своему содержанию договором. 

При этом, соглашение заключено сторонами 25.06.2017 г, то есть после получения ФИО3 исполнительного документа ФС № 003619663 от 15.05.2017 г., выданного Тушинским районным судом г. Москвыо взыскании с ООО "Маршал" денежных средств.

Согласно п. 1 статьи 67.2 ГК РФ, участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

Как пояснил свидетель ФИО8, указанное соглашение подписывалось сторонами  в  качестве  физических лиц, а не как  участниками хозяйственного  общества.

При этом, соглашение не содержит никаких прав и обязанностей сторон относительно осуществления своих прав и обязанностей, связанных с управлением обществом, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

Соглашение об обстоятельствах ни по своему содержанию, ни по субъективному составу не является корпоративным соглашением (договором) и не может быть принято в качестве доказательства по рассматриваемому спору, так как не соответствует критериям относимости и допустимости доказательств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что перечисления денежных средств должником в порядке исполнения условий мирового соглашения, а также исполнительного листа в размере 2 254 837,28 рублей совершены в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, при этом доказательств осведомленности ответчика о наличии у должника признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества на момент совершения данных сделок конкурсным кредитором не представлено, в связи с чем совокупность обстоятельств, необходимая для признания указанных платежей недействительными сделками, отсутствует.

В отношении аудиозаписи, представленной в материалы дела заявителем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что является недопустимым доказательством по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с п. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии со ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" запрещается использование специальных и иных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на то физическими и юридическими лицами.

В материалы дела кредитором ФИО2 представлена аудиозапись и ее стенограмма. При проведении переговоров 18.04.2017 ФИО2 не объявлял об осуществлении аудиозаписи при их проведении. Никаких аудиозаписывающих устройств на переговорах не было. Следовательно, любая запись, произведенная негласным (скрытым) способом является нарушением закона и недопустимым доказательством, поскольку невозможно достоверно установить:

-что приобщенная к материалам дела аудиозапись сделана именно на переговорах 18.04.2017 г.;

-лиц, чьи голоса содержатся в аудиозаписи;

-время, дату, место производства аудиозаписи;

-обстоятельства, при которых изготовлена аудиозапись.

В силу ст. 77 ГПК РФ лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

Заявителем в материалы дела представлен звуковой файл, записанный на стандартном оптическом компакт-диске. Это означает, что в материалах дела имеется фонограмма, полученная не путем записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписанная с иного носителя (цифрового регистратора и/или диктофона), т.е. фонограмма-копия, верность которой (т.е. полнота соответствия оригиналу) не может быть надлежаще процессуально проверена и удостоверена.

Заявителем не представлено сведений о том, на какой носитель и при помощи каких технических средств фиксировалась первичная, исходная фонограмма-оригинал, как осуществлялась перезапись на компакт-диск.

Фонограмма, представленная в материалы дела, не является оригиналом, при перезаписи она могла быть при помощи звуковых редакторов скопирована частично, неполно, в звуковое событие могли вноситься изменения (часть информации могла быть пропущена). После внесения "необходимых" изменений в содержание исходных цифровых файлов или их монтажа они могли быть переписаны (скопированы) на представленный в материалы дела оптический стандартный диск.

При копировании цифровой фонограммы, подвергшейся манипуляциям, модификации и монтажу, следы монтажа или иных вторжений в исходное содержание выступления (например, элементарное вырезание и состыковка разных реплик или фрагментов разных разговоров) легко могли быть замаскированы. Поэтому установить достоверность содержания записи, а значит, целостность и неизменность контекста такого звукового файла не представляется возможным.

Представленная суду запись не позволяет с достоверной точностью определить круг лиц, голоса которых записаны на приобщенной к материалам дела фонограмме, поскольку объективно невозможно осуществить идентификацию лиц, чья речь записана на фонограмме.

Судебная коллегия апелляционного суда не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Заявитель не указал, по отношению к каким конкретно кредиторам должника, требования которых существовали до совершения оспариваемых сделок, должником было допущено нарушение при совершении им оспариваемой сделки, и в каком размере, а также в чём заключается оказанное предпочтение.

Суд первой инстанции установил, что на момент оспариваемых переводов у должника отсутствовали признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества. Стоимость имущества должника полностью покрывает сумму требований его кредиторов, и совершение оспариваемой сделки не могло повлечь нарушение их прав на получение удовлетворения за счет конкурсной массы должника в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Заявителем не доказано, что ответчик на момент совершения в его пользу оспариваемых переводов знал или должен был знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, позволяющих сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В спорный период ответчик не является по отношению к должнику заинтересованным лицом, поскольку ФИО7 не входила в состав участников общества, учитывая, что с 08.10.2017 г. она не является участником должника.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на Соглашение об обстоятельствах от 25.06.2017 г., которое считает корпоративным соглашением (договором) и доказательством того, что ответчик был осведомлен о неплатежеспособности и недостаточности имущества должника.

Однако суд первой инстанции установил, что Соглашение о обстоятельствах ни по своему содержанию, ни по субъективному составу не является корпоративным соглашением (договором) и не может быть принято в качестве доказательства по рассматриваемому спору, так как не соответствует критериям относимости и допустимости доказательств.

Также суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что представленная в материалы дела заявителем аудиозапись является недопустимым доказательством.

Соответственно, суд отклонил заявленное лишь в апелляционной инстанции ходатайство заявителя о  назначении по делу технической экспертизы по вопросам  принадлежности голоса на фонограмме голосу на сравнительном образце, а также присутствия следов модификации исследуемой фонограммы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05 ноября 2019 года по делу № А40-93601/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяВ.С. Гарипов

Судьи:А.Н. Григорьев

И.М. Клеандров

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.