Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-114217/19

130-880 

10 июня 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 июня 2019 года

Полный текст решения изготовлен 10 июня 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Управления Роскомнадзора по Иркутской области (адрес: 664011, 

<

...>, а/я 169)

 к ПАО «МегаФон» (адрес: 127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.11.2002, ИНН: 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности по части 3 ст.14.1 КоАП РФ на основании протокола № АП-38/04/451 от 23.04.2019 г.,

при участии представителей 

от  истца (заявителя) - не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица) – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по  Иркутской области (далее – заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении к административной ответственности ПАО «МегаФон» по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на осуществление ответчиком услуг связи с нарушением лицензионных условий. Ответственность за указанное нарушение предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Представители сторон в судебное заседание не явились, извещены судом надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам статьи 123 АПК РФ. Ответчик отзыв на иск не представил, требования не оспорил.

Представитель ответчика не возражал против удовлетворения заявленных требований, в судебном заседании признал факт совершения вменяемого административного правонарушения.

Спор разрешается в отсутствие представителей сторон,  с учетом отсутствия возражений сторон против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в первой инстанции и разбирательства дела по существу 04.06.2018 г., по материалам дела на основании ст.ст. 123, 124, 137, 156 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Иркутской области (далее - Управление Роскомнадзора) на основании п.п. 7.10, 8.1, п. 8.3 Положения об Управлении Роскомнадзора, утвержденного приказом Роскомнадзора РФ от 25.01.2016 г. № 15 (далее - Положение о территориальном органе), в соответствии с Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ (ред. от 03.11.2015) «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», в результате анализа (рассмотрения) обращения гр. ФИО2 от 21.03.2019 г. вх. № 01-02-08-349/38, установлено следующее.

ПАО «МегаФон» является владельцем лицензии № 162715 от 03.07.2015 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Лицензия № 162715), лицензии № 170607 от 21.05.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Лицензия № 170607), лицензии № 162691 от 25.07.2012 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Лицензия № 162691) .

05.04.2019 в 17:00 по адресу Управления Роскомнадзора по Иркутской области: 

<

...>, в ходе анализа обстоятельств, изложенных в обращении абонента ПАО «МегаФон» ФИО2 (вх. № 01-02-08-349/38 от 21.03.2019), и документов, представленных оператором связи ПАО «МегаФон» (вх. № 3784/38 от 05.04.2019) о подключении оператором связи ПАО «МегаФон» не заказанных услуг без ведома и согласия абонента, установлено: абоненту ФИО2 выделен абонентский номер +7950******* по договору на оказание услуг связи от 14.04.2015 № 517. По сведениям оператора связи, (вх. № 3784/38 от 05.04.2019), активация подписок производилась 13.03.2019 в 11:28:23 и 13.03.2019 в 22:02:51, с абонентского номера +7950*******  именно: ФИО2 при этом не представлены доказательства, что действия проведены именно абонентом. Также не представлены доказательства, что ПАО «МегаФон» до момента подключения данных услуг в полном объеме доведена информация о кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу.

Оператор связи допустил подключение дополнительных услуг абоненту без получения на то его согласия: информация о действиях, совершенных именно абонентом ФИО2, о том, что подписка была осуществлена самим абонентом, какую именно услугу он заказал - отсутствует, сведений о содержании информации не представлено, что подтверждается информацией, представленной оператором связи ПАО «МегаФон» (вх. № 3784/38 от 05.04.2019).

Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Указанное административное правонарушение допущено по вине юридического лица ПАО «МегаФон», у которого имелась возможность для соблюдения норм действующего законодательства в области связи, в части надлежащего уведомления Абонента, получения его согласия на подключение дополнительной услуги и информирования абонента о кратком содержании услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу. Однако ПАО «МегаФон» не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению норм действующего законодательства в области связи и лицензионных условий по лицензиям № 162715, № 170607, 162691.

По выявленному факту ведущим специалистом-экспертом отдела контроля (надзора) в сфере связи Управления Роскомнадзора ФИО3 в соответствии с полномочиями, предусмотренными ч.1 ст. 28.1, ст.28.3 КоАП РФ, приказа Минкомсвязи РФ от 04.02.2014 № 16 «Об утверждении Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», в отсутствие законного представителя ПАО «Мегафон» генерального директора ПАО «МегаФон» ФИО4, уведомленного надлежащим образом о месте и времени составления настоящего протокола об административном правонарушении письмом от 12.04.2019 № 6097-03/38, врученным адресату 17.04.2019 г., в присутствии представителя по доверенности № 77 АВ 7723274 от 31.05.2018 Плисе А.А., в соответствии, с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ составлен Протокол об административном правонарушении в области связи от 23.04.2019 г. № АП-38/03/451 (оригинал прилагается), по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в порядке, установленном КоАП РФ. Выявленный факт подтверждается:

Обращением ФИО2 (вх. № 01-02-08-349/38 от 21.03.2019);

Ответом оператора связи ПАО «МегаФон» (вх. № 3784/38 от 05.04.2019).

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в области осуществления предпринимательской деятельности (оказание услуг связи).

Административное правонарушение выражается в осуществлении предпринимательской деятельности, заключающейся в оказании услуг связи, с нарушением условий предусмотренных специальным разрешением - лицензиями на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи: №№ 162715, № 170607, 162691.

Дата и время совершения административного правонарушения: 13.03.2019 г. 11:28 Дата и время выявления административного правонарушения: 05.04.2019 г. 17:00 Место   совершения   административного   правонарушения:   127006,   

<

...>.

В соответствии с п. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Оказание услуг связи осуществляется на возмездной основе и требует наличие соответствующей лицензии (ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»).

Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

В соответствии с п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Аналогичная норма предусмотрена ч. 3 ст. 16 Федеральным законом «О защите прав потребителей», согласно которой продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату.

В нарушении абз. 2 п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ 22.01.2019 подписка оформлена абоненту ФИО2 без его согласия, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющим достоверно установить его волеизъявление на получение данной услуги.

Исходя из положений, указанных в п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента. И даже если имело место быть активация кнопки самим Абонентом, эта активация могла произойти как случайным касанием, так и необязательно абонентом. Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В нарушение абз. 3 п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ оператор связи ПАО «МегаФон» подключил контент-услуги абоненту ФИО2 на абонентский номер 

<

***> без предварительного полного информирования абонента о лице, предоставляющем конкретную услугу, и о кратком содержании данной услуги. Таким образом, до подключения услуг, оператор связи обязан предоставить абоненту всю информацию о подключаемой дополнительной услуге и получить от абонента согласие на оказание ему данной услуги. Так как «Правила оказания услуг телефонной связи» касаются исключительно оператора связи и абонента, согласие на получение дополнительных услуг абонент должен дать именно оператору связи. 

Доказательств, свидетельствующих о соблюдении оператор связи ПАО «МегаФон» требований, предусмотренных п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ не представлено.

Общая информация доведена до сведения абонентов на интернет-страницах. Однако даже ознакомившись с указанной информацией о предоставлении дополнительной (контент) услуги абонент не получает от оператора связи полной информации, предусмотренной п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, а именно: не получает информацию о кратком содержании данной услуги, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу. Кроме того, ознакомление абонента с информацией на указанной интернет - странице не означает получение оператором связи согласия от абонента на подключение дополнительной услуги.

Оператором связи ПАО «МегаФон» нарушены:

п. 1 ст. 46 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ;

п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ;

п. 8 ст. 68 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ;

п.п. «а» п. 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 09 декабря 2014 г. № 1342;

п. 5 раздела XI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005г. № 87;

п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 162715;

п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 170607;

п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 162691.

Таким образом, оператор связи - ПАО «МегаФон» уклонился от обязанности получения согласия на подключение дополнительной услуги и допустил подключение дополнительных услуг без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи и без предоставления абоненту полной информации, предусмотренной п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 №126-ФЗ.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Доказательств того, что ответчиком были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность (ст. 2.1 КоАП РФ), в материалы дела не представлено и судом не установлено.

На день принятия судебного решения срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ,  не истек.

Административное правонарушение выявлено 05.04.2018 г. Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ (три месяца со дня выявления административного правонарушения), не пропущен на момент вынесения решения.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Следовательно, срок привлечения Общества к административной ответственности истекает 05.07.2019 года.

Нарушений процедуры привлечения ответчика к административной ответственности, которые могут являться основанием для отказа в удовлетворении требований согласно  п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд учитывает, что заявитель не сослался на наличие отягчающих обстоятельств при совершении ответчиком указанного административного правонарушения. 

Пункт 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает меру административного наказания за совершение предусмотренного данной статьей правонарушения, в том числе в виде предупреждения.

Предупреждение - это мера административного наказания, выраженная в официальном порицании юридического лица, которое выносится в письменной форме (ст. 3.4 КоАП РФ).

Согласно п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27.01.2003, по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 09.04.2003 N 116-О и от 05.11.2003 N 349-О, установленная законодателем в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность не препятствует судам арбитражным судам избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и других смягчающих или отягчающих обстоятельств.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции, признает, что цель административного наказания в виде предупреждения совершения правонарушения в данном конкретном случае, не может быть достигнута путем вынесения предупреждения.

Отсутствие у лица, привлекаемого к административной ответственности, денежных средств, отсутствие факта причинения вреда, отягчающих обстоятельств, само по себе не может свидетельствовать о том, что административный штраф, назначенный судом в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является несоразмерным наказанием за совершенное административное правонарушение.

Вопрос о применении конкретной санкции в каждом случае рассматривается судом применительно к конкретным обстоятельствам спора.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание конкретные обстоятельства дела в их совокупности, суд не усматривает оснований для назначения меры ответственности в виде предупреждения.

Суд считает, что административным органом доказаны событие и состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с чем доводы ответчика не содержат оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Суд считает возможным установить ПАО «МегаФон»  меру административной ответственности в виде штрафа, установленного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ в размере - 30 000 рублей.

Согласно ч.1 ст.32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 настоящего Кодекса.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

РЕШИЛ:

Привлечь ПАО «МегаФон» (адрес: 127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.11.2002, ИНН: 

<

***>) к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ и наложить на него административный штраф в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Сумма штрафа должна быть перечислена по реквизитам:    

Получатель

УФК по Иркутской обл. (Управление Роскомнадзора по Иркутской области)

Лицевой счет

04341А20350

ИНН

3808108956

КПП

380801001

Наименование банка получателя

ОТДЕЛЕНИЕ ИРКУТСК Г. ИРКУТСК

БИК

042520001

Расчетный счет

40101810250048010001

ОКТМО

25701000

КБК

09611690040046000140

УИН

09600000000018184718

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

Судья:

С.М. Кукина