№ 09АП-11211/2021

Дело № А40-127458/20

г. Москва

24 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 24 марта 2021 года 

 Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Декра Констракшн» и общества с ограниченной ответственностью «Ковчег»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2021 по делу № А40-127458/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ковчег» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к акционерному обществу «Декра Констракшн» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, акционерного общества «Главстройгрупп» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 12.09.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 24.12.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Ковчег» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО «Декра Констракшн» о взыскании задолженности по оплате гарантийных удержаний в размере 18 091 856 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 05.02.2021, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Декра Констракшн энд Девелопмент» (генподрядчик, правопредшественник АО «Декра Констракшн») и ООО «Главстройгрупп» (подрядчик) заключен договор подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г., согласно которому подрядчик на основании рабочей документации обязуется выполнить работы собственными силами и средствами и/или силами субподрядчиков, а генподрядчик обязуется принять и выполненные работы и оплатить стоимость работ.

Срок окончания работ по договору, установлен сторонами в п. 3.1. договора, в редакции дополнительного соглашения № 9 от 30.05.2018г., и составляет 30.09.2018г.

Стоимость работ согласована п. 4.1. договора и с учетом дополнительного соглашения № 9 от 30.05.2018г. составляет 1 941 334 858 руб. 05 коп.

Также дополнительным соглашением № 9 стороны согласовали п. 5.3. договора в следующей редакции:

«5.3. гарантийная сумма оплачивается следующим образом:

5.3.1. гарантийные суммы в размере 2,5% (а), удержанные генподрядчиком в соответствии с п.5.1.1.2 договора и п. 4 соглашения, генподрядчик оплачивает подрядчику по окончании 12 месяцев с даты подписания акта №2, при условии надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору.

5.3.2. гарантийные суммы в размере 2,5% (б), удержанные генподрядчиком в соответствии с п.5.1.1.2 договора и п. 4 соглашения, генподрядчик оплачивает подрядчику при условии надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору:

- по окончании 24 месяцев с даты подписания акта №2 сумму в размере 2,5% (б), удержанные генподрядчиком в соответствии с п.5.1.2 договора и п.4 соглашения за вычетом 8 000 000 (восемь миллионов) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% - 1 220 338 (один миллион двести двадцать тысяч триста тридцать восемь) рублей 98 копеек;

- по окончании 36 месяцев с даты подписания акта №2 сумму в 8 000 000 (восемь миллионов) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% — 1 220 338 (один миллион двести двадцать тысяч триста тридцать восемь) рублей 98 копеек».

Между ЗАО «Декра Констракшн энд Девелопмент» (генподрядчик), ООО «Главстройгрупп» (подрядчик) и АО «Главстройгрупп» (новый подрядчик) заключено соглашение б/н от 01.12.2016г. о замене стороны по договору подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г.

Указанным соглашением стороны соглашения подтвердили, что работы по договору выполнены подрядчиком и приняты генподрядчиком (с учетом гарантийной суммы, удержанной в соответствии п.5.1.1.2. договора) на сумму 455 055 933 руб. 12 коп., в т.ч. НДС 18% - 69 415 311 руб. 83 коп.

При этом, гарантийная сумма, удержанная генподрядчиком с подрядчика в соответствии п.5.1.1.2. договора, составляет 22 752 796 руб. 66 коп., в т.ч. НДС 18%.

Указанным соглашением, с согласия генподрядчика, подрядчик уступает, а новый подрядчик принимает на себя в полном объеме права и обязанности по договору, на выполнение всего комплекса строительно-монтажных работ, пусконаладочных работ и иных работ, на основании рабочей документации, направленных на строительство многофункционального административно-торгового комплекса «Бизнес парк «Сколково» по адресу г. Москва, ЗАО, Можайский район, р.п. Заречье.

Право требования оплаты гарантийной суммы с генподрядчика, удержанной генподрядчиком с подрядчика в соответствии с п.5.1.1.2. договора, в размере 22 752 796 руб. 66 коп., в т.ч. НДС 18% - 3 470 765 руб. 59 коп., при условии надлежащего исполнения обязательств по договору, переходит от подрядчика к новому подрядчику, с даты заключения настоящего соглашения.

08.06.2016 г. между ООО «Главстройгрупп» (подрядчик) и ООО «Ковчег» (субподрядчик) был заключен договор подряда № 170/16-ЗРС, в соответствии с которым, субподрядчик на основании рабочей документации обязуется выполнить работы собственными силами и средствами, а подрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить стоимость работ (п. 2.1). Перечень, стоимость и этапы работ указаны в приложении № 1 к договору (п. 2.2.).

Выполнение работ определено в 4 этапа, срок выполнения установлен в разделе 3 договора.

Стоимость всех работ сторонами указано в разделе 4 договора.

Согласно представленным истцом актам КС-2 за период с июля 2016г. по август 2018г., подписанным между истцом и третьим лицом, общая стоимость выполненных работ составила 498 677 745,60 руб.

Также между ЗАО «Декра Констракшн энд Девелопмент» (заказчик), АО «Главстройгрупп» (подрядчик) и ООО «Ковчег» (субподрядчик) заключено дополнительное соглашение б/н от 01.12.2016г. о порядке возврата гарантийного удержания и выполнения гарантийных обязательств к договору подряда № Д/20/16 от 24 марта 2016 года и к договору подряда № 170/16-ЗРС от 08 июня 2016 года.

В обоснование заявленных требований, истец указывает на то, что в соответствии с заключенным дополнительным соглашением от 01 декабря 2016 года, акционерное общество «Декра Констракшн» (заказчик) приняло на себя обязательства по осуществлению возврата удержанных акционерным обществом «Главстройгрупп» (подрядчик) гарантийных удержаний в рамках исполнения договора подряда № 170/16-ЗРС от 08 июня 2016 года на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Многофункциональный административно-торговый комплекс «Бизнес парк «Сколково» по адресу г. Москва, ЗАО, Можайский район, р.п. Заречье, заключенным с ООО «Ковчег» (субподрядчик).

Согласно п. 1 соглашения, стороны подтвердили наличие у заказчика перед подрядчиком обязательства по возврату гарантийного удержания по состоянию на 01.12.2016г. в сумме 22 752 796 руб. 66 коп.

Пунктом 2 соглашения стороны подтвердили наличие у подрядчика обязательства перед субподрядчиком по возврату гарантийного удержания в размере 20 175 091 руб. 34 коп. в отношении работ выполненных до 30.11.2016г. включительно.

Также указанным дополнительным соглашением б/н от 01.12.16г. стороны изменили порядок возврата гарантийного удержания, а именно: возврат заказчиком гарантийного удержания в размере 20 175 091 руб. 34 коп. в отношении работ выполненных до 30.11.2016г. включительно осуществляется посредством перечисления денежных средств непосредственно субподрядчику.

Возврат заказчиком гарантийного удержания непосредственно субподрядчику, минуя подрядчика, будет являться надлежащим исполнением заказчиком и подрядчиком обязательства по возврату гарантийного удержания в рамках договора подряда № Д/20/16 от 24 марта 2016 года и договору подряда № 170/16-ЗРС от 08 июня 2016 года соответственно.

Стороны пришли к соглашению о том, что подрядчик и субподрядчик солидарно отвечают перед заказчиком по гарантийным обязательствам, в рамках договора подряда № Д/20/16 от 24 марта 2016 года и договору подряда № 170/16-ЗРС от 08 июня 2016 года соответственно.

Стороны также пришли к соглашению о том, что возврат заказчиком гарантийного удержания, возникшего с 01 декабря 2016 года и далее нарастающим итогом, непосредственно субподрядчику, минуя подрядчика будет являться надлежащим исполнением заказчиком и подрядчиком обязательства по возврату гарантийного удержания в рамках договора подряда № Д/20/16 от 24 марта 2016 года и договору подряда № 170/16-ЗРС от 08 июня 2016 года соответственно.

10 сентября 2018г. между ООО «Ковчег» и АО «Главстройгрупп» было заключено дополнительное соглашение № 5 к договору № 170/16-ЗРС от 08.06.2016г., которым согласовали изменение стоимости выполняемых работ, которая составила 681 696 543 руб. 20 коп., в том числе НДС 18%.

Также п. 5.3. договора изложен в следующей редакции:

«5.3. гарантийная сумма оплачивается следующим образом:

5.3.1. гарантийные суммы в размере 2,5% (а), удержанные подрядчиком в соответствии с п.5.1.1.2, п.5.1.2.2, п.5.1.3.2, п.5.1.4.2 договора, подрядчик оплачивает субподрядчику по окончании 12 месяцев с даты подписания акта №2, при условии надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору.

5.3.2. гарантийные суммы в размере 2,5% (б), удержанные подрядчиком в соответствии с п.5.1.1.2, п.5.1.2.2, п.5.1.3.2, п.5.1.4.2 договора, подрядчик оплачивает субподрядчику при условии надлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по настоящему договору:

- по окончании 24 месяцев с даты подписания акта №2 сумму в размере 2,5% (б), удержанные подрядчиком в соответствии с п.5.1.2 договора и п.4 соглашения за вычетом 8 000 000 (восемь миллионов) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% - 1 220 338 (один миллион двести двадцать тысяч триста тридцать восемь) рублей 98 копеек;

- по окончании 36 месяцев с даты подписания акта №2 сумму в 8 000 000 (восемь миллионов) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% — 1 220 338 (один миллион двести двадцать тысяч триста тридцать восемь) рублей 98 копеек».

Таким образом, согласно договору подряда № 170/16-ЗРС от 08 июня 2016 года, в редакции дополнительного соглашения № 5 от 10 сентября 2018 года, с учетом дополнительного соглашения б/н от 01 декабря 2016 года, сторонами установлен порядок оплаты гарантийных удержаний, предусматривающий выплату заказчиком субподрядчику 2,5% удержанной гарантийной суммы по окончании 12 месяцев с даты подписания акта №2.

Пунктом 1.15. договора установлено, что акт № 2 - означает документ, подписываемый сторонами, подтверждающий фактическую приемку подрядчиком работ по договору, и являющийся основанием для окончательных расчетов по договору за выполненные работы.

Истец указывает, что для целей проведения окончательных расчетов по договору подряда, субподрядчик неоднократно направлял акт приема-передачи полного комплекса работ по договору в адрес подрядчика. Так с сопроводительным письмом № 818 от 28.12.2018г. в адрес подрядчика была направлена документация содержащая, в том числе и акт № 2 (акт приема-передачи полного комплекса работ от 30.11.2018г.), а последнее направление указанного акта датировано 23.07.2019г. (РПО № 12708337046528, получено адресатом 09.08.2019г.). Однако подписанный акт не был возвращен в адрес субподрядчика, равно как и не поступило мотивированных отказов в его подписании.

В этой связи, истец считает, что у акционерного общества «Декра Констракшн» возникло обязательство по оплате первой части гарантийных удержаний в размере 18 091 856,75 руб. (2,5%), как это предусмотрено соглашением.

В адрес заказчика была направлена претензия от 30.12.2019г. с требованием погасить первую часть гарантийных обязательств в размере 18 091 856,75 руб.

Ответным письмом исх. № 03-60/01-03/БП от 21.01.2020г., ответчик отказал в оплате, мотивировав тем, что Акт № 2 не подписан в связи с наличием и не устранением дефектов в монолитных железобетонных конструкциях, а также срывом сроков их устранения, и в целом окончания работ.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик, как и в апелляционной жалобе, указал, что у него отсутствует обязанность по выплате гарантийных удержаний, ввиду того, что акт № 2 до настоящего времени не подписан.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Условия договора согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из материалов дела усматривается, что истцом подтвержден факт направления третьему лицу акта приема-передачи полного комплекса работ от 30.11.2018г. и его получения последним.

Мотивированных возражений от подписания акта третьим лицом не заявлялось. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Таким образом, акт приема-передачи полного комплекса работ от 30.11.2018г. считается подписанным в порядке п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Довод ответчика о том, что по договору подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г. акт № 2 сторонами договора не подписан, в связи с чем, гарантийное удержание не подлежит оплате, судом правомерно отклонен, поскольку получение истцом оплаты за выполненные работы по договору подряда № 170/16-ЗРС от 08.06.2016г., не может быть поставлена в зависимость от действия сторон (подписания акта № 2) по договору подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г.

Постановка оплаты работ в зависимость от действий заказчика неправомерна, поскольку между субподрядчиком и заказчиком отсутствуют договорные отношения (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).

Данным условием, ответчик, в нарушение ст. 190 ГК РФ, ставит срок исполнения заказчиком обязательства по оплате гарантийного удержания, предусмотренные и согласованные сторонами в дополнительном соглашении б/н от 01.12.2016г., в зависимость от действий третьего лица, которое стороной договора не является, и определяет моментом подписания акта № 2 по договору подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г. между подрядчиком и генподрядчиком (заказчиком), то есть событием, наступление которого не является неизбежным.

Кроме того, условия договора подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г. не распространяют свое действие на истца, в связи с чем, истцом представлены доказательства наличия у него права на возврат гарантийного удержания.

Обязательства истца перед третьим лицом по договору подряда № 170/16-ЗРС от 08.06.2016г. исполнены истцом. Предусмотренный п. 1.15 договора акт № 2 дважды направлялся третьему лицу, и возражений против его подписания не поступало, что в силу положений ст. 753 ГК РФ означает, что работы сданы в одностороннем порядке. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Также ответчик ссылается на наличие дефектов в выполненных работах и их не устранение третьим лицом или истцом.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По пункту 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 года № 69 при неясности вербального значения условий договора должно применяться систематическое толкование договора, т.е. контекстное толкование путем сопоставления условий договора со смыслом договора в целом сообразно его характеру, цели, намерению и доброй совести участников соглашения.

При совокупном толковании положений договора подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г., договора подряда № 170/16-ЗРС от 08.06.2016г., дополнительного соглашения б/н от 01.12.2016г. о порядке возврата гарантийного удержания и выполнения гарантийных обязательств, а также соглашения б/н от 01.12.2016г. о замене стороны по договору подряда № Д/20/16 от 24.03.2016г., суд пришел к верному выводу, что объем работ, выполненных истцом до 01.12.2016г., размер гарантийного удержания по которым утвержден сторонами соглашения в размере 20 175 091 руб. 34 коп., принят заказчиком без возражений и замечаний.

Как указано выше, стороны трехстороннего соглашения согласовали, что возврат заказчиком гарантийного удержания, возникшего с 01.12.2016г. и далее нарастающим итогом, непосредственно субподрядчику, минуя подрядчика будет являться надлежащим исполнением заказчиком и подрядчиком обязательства по возврату гарантийного удержания в рамах договора № Д/20/16 от 24.03.2016 г. и договору подряда № 170/16-ЗРС от 08.06.2016 г. соответственно.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено документов, подтверждающих возникновение у заказчика обязательства по возврату гарантийного удержания, возникшего после 01.12.2016г. в рамах договора № Д/20/16 от 24.03.2016г.

Суд не усмотрел оснований для возложения на ответчика обязательства по оплате гарантийного удержания в отношении объема работ, по которому отсутствуют доказательства их принятия и фактического использования заказчиком, то есть сверх суммы гарантийного удержания, подлежащего возврату субподрядчику, подтвержденной заказчиком в соглашениях от 01.12.2016г.

Также трехсторонним соглашением от 01.12.2016г. установлено, что подрядчик и субподрядчик солидарно отвечают по гарантийным обязательствам в рамках договора подряда № Д/20/16 от 24 марта 2016 года и договора подряда № 170/16-ЗРС от 08 июня 2016 года.

В обоснование довода о наличии дефектов, ответчиком представлены письма, направленные в адрес третьего лица и истца в период октябрь 2016г. – ноябрь 2017г., а также акты освидетельствования дефектов, заключения по обследованию трещин.

Однако, письма ответчика за октябрь, ноябрь 2016г. не содержат указания на конкретные дефекты, их объем и расположение.

Вместе с тем, из письма № 03-601/01-03/БП от 16.11.2016г. усматривается, что подрядчиком и субподрядчиком устранялись дефекты, выявленные на объекте и заявленные ответчиком.

При этом, объем и перечень недостатков, выявленных сторонами в работах выполненных до 01.12.2016г., и не устраненных истцом и третьим лицом суду не представлен, документально не подтвержден.

Иные представленные ответчиком доказательства наличия дефектов в работах, касаются 2017г., то есть периода после 01.12.2016г. и не могут свидетельствовать об отсутствии у заказчика обязательства по возврату гарантийного удержания в виду наличия недостатков в работе.

Поскольку необходимых доказательств не представлено, то аргументация ответчика в части ненадлежащих объемов, качества и сроков выполнения работ является необоснованной.

Кроме того, доказательств начисления заказчиком в адрес подрядчика или субподрядчика, как солидарного должника, неустоек за нарушение обязательств по договору с ее последующим удержанием из суммы гарантийного обеспечения не представлено. Соответствующих требований в рамках рассмотрения настоящего дела или самостоятельного спора, ответчиком не заявлено.

При этом, субподрядчик не является солидарным должником в части ответственности за нарушение сроков выполнения работ подрядчиком по договору подряда № Д/20/16 от 24 марта 2016 года.

Суд, с учетом положений п. 5.3.1. договора подряда, посчитал требования истца о взыскании гарантийного удержания подлежащим удовлетворению в сумме 10 087 545 руб. 67 коп., что составляет 2,5% стоимости принятых заказчиком работ и 50% гарантийного удержания согласованного сторонами, подлежащих оплате по окончании 12 месяцев с даты подписания акта №2.

В остальной части исковые требования суд признал необоснованными, документально неподтвержденными и неподлежащими удовлетворению.

Учитывая, изложенное, а также, что заявителями не представлены доводы, которым судом первой инстанции не была дана оценка, суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.02.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 по делу №А40-127458/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья  О.Н. Семикина

Судьи  И.А. Титова

А.Л. Фриев