АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А48-1066/2020

20 апреля 2020 г.

г. Орел

  Резолютивная часть решения оглашена 15.04.2020.

  Решение в полном объеме изготовлено 20.04.2020.

Арбитражный суд  Орловской области в составе судьи Полиноги Ю.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека по Орловской области (302020, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРН 

<

***>, г. Орел) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя – представитель ФИО3 (доверенность от 09.01.2020);                                                   

от предпринимателя - не явился, о времени и месте проведения судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (далее также – заявитель, административный орган, Управление Роспотребнадзора по Орловской области, Управление) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Индивидуальному предпринимателю  ФИО2 (далее также – ИП ФИО2, предприниматель) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Требования Управления мотивированы тем, что предприниматель в торговом павильоне по адресу: 

<

...>, в нарушение ст.4, ч. 2 ст. 5, ст. 7, 4.1, п.12 ч. 3 ст. 10, ст. 23, ст. 39 технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 №880 (далее - ТР ТС 021/2011), ст. 4 технического регламента Таможенного союза ТР/ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 №881(далее - ТР/ТС 022/2011), ст.10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» осуществлял продажу некурительной никотиносодержащей продукции без документов, подтверждающих качество и безопасность товара.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Предприниматель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, поэтому арбитражный суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие ИП ФИО2, в соответствии  с ч. 3 ст. 205 АПК РФ.

В представленном отзыве на заявление предприниматель возражал против удовлетворения заявленного требования, указал, что доказательства, полученные заявителем в процессе проведения проверки, являются недопустимыми, поскольку нарушена процедура проведения внеплановой проверки и права индивидуального предпринимателя при ознакомлении с материалами и документами проверки. В распоряжении о проведении проверки от 26.12.2019 отсутствует отметка о вручении ИП ФИО2 экземпляра документа во время, установленное для уведомления законом для проведения внеплановых проверок. По мнению ИП ФИО2 при проведении проверки допущено нарушение его права, в том числе при ознакомлении с определением о назначении экспертизы. При проведении проверки с 26.12.2019 г., проверяющим органом не произведена «контрольная закупка» продукции, за реализацию которой наступает административная ответственность, предусмотренная ч.2 ст. 14.43 КоАП РФ, наличие трех экземпляров товара на витрине не указывают на факт его реализации продавцом.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав доводы административного органа, арбитражный суд установил следующее.

ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 

<

***>.

Должностными лицами Управления на основании распоряжения органа государственного контроля (надзора) от 26.12.2019 №2216 года в период с 26.12.2019 по 20.01.2020 была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ИП ФИО2, осуществляющего предпринимательскую деятельность в торговом павильоне по адресу: 

<

...>.

С указанным распоряжением ознакомлена продавец ФИО4 В распоряжении имеется отметка о получении заверенной печатью копии указанного распоряжения данным работником 26.12.2019 (в день выхода на объект, подлежащий проверки). Согласно трудовому договору ФИО5 является продавцом ИП ФИО2 Также, копия распоряжения о проведении проверки от 26.12.2019 №2216 вручена ИП ФИО2 26.12.2019, что подтверждается его личной подписью.

Внеплановая выездная проверка в отношении ИП ФИО2 проведена с целью исполнения приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.12.2019 № 1053 «О проведении внеплановых проверок».

В ходе проведения проверки должностными лицами Управления в присутствии продавца ФИО4 и понятых произведен осмотр, принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там товаров по адресу: 

<

...>.

В ходе осмотра административным органом при визуальном осмотре непосредственно установлено, нахождение в реализации некурительной никотиносодержащей продукции, выставленной в прикассовой зоне с наличием ценников, без документов, подтверждающих качество и безопасность товара, с отсутствием на маркировке единого знака обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, а также не обеспечивается прослеживаемость пищевой продукции для обеспечения безопасности пищевой продукции в процессе ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации:

- никотиновые порции «LYFT» фриз слим икс стронг, крепость 12мг., производитель: Фидлер и ФИО6 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО «МУМТ», ул. Крылатская, д.17 корп.2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 14.02.2019г. - в количестве 2 (двух) штук, по цене 300 рулей за штуку.

Всего в продаже в торговом павильоне ИП ФИО2 по адресу 

<

...> находилось 2 единицы товара на общую сумму 600 рублей.

На реализуемую продукцию не были представлены документы, подтверждающие качество и безопасность товара, а также товаросопроводительная документация, содержащая по каждому наименованию товара сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший), заверенная подписью и печатью поставщика или продавца (при наличии печати) с указанием его места нахождения (адреса) и телефона.

По результатам осмотра составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26.12.2019 № 1205.

Должностными лицами Управления был составлен протокол ареста товаров, вещей от 26.12.2019 № 1206 согласно которому в присутствии понятых и продавца ФИО4 произведен арест указанной некурительной никотиносодержащей продукции.

Согласно протокола ареста товаров, вещей от 26.12.2019 № 1206 ответственный хранитель – ФИО4

С протоколом ареста товаров, вещей ознакомлена и получила копию продавец ФИО4, о чем имеются соответствующая отметка в протоколе.

31.12.2019 входе проведения внеплановой выездной в проверки в отношении ИП ФИО2, в торговом павильоне по адресу 

<

...> Управлением Роспотребнадзора по Орловской области проведен отбор проб - никотиновые порции «LYFT» фриз слим икс стронг, крепость 12мг., производитель: Фидлер и ФИО6 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО «МУМТ», ул. Крылатская, д. 17 корп.2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 14.02.2019г. в количестве 1 шт., что подтверждается протоколом взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы от 31.12.2019г. № 666.

При отборе проб продукции и назначении экспертизы отобранной продукции присутствовала продавец ФИО7

С целью установления соответствия продукции обязательным требованиям, предъявляемым к качеству и безопасности, определением о назначении экспертизы от 31.12.2019 №599 была назначена экспертиза указанной пробы пищевой продукции.

В целях пресечения административного правонарушения и недопущения в дальнейшую реализацию опасной продукции должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Орловской области, в порядке, установленном ст. 27.14 КоАП РФ, применена мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении - арест товаров, являющихся предметом административного правонарушения.

В соответствии с протоколом ареста товаров, вещей от 31.12.2019 № 1237 в торговом павильоне ИП ФИО2 по адресу: 

<

...> арестована некурительная никотиносодержащая продукция: никотиновые порции «LYFT» фриз слим икс стронг, крепость 12мг., в количестве 1 штуки.

Согласно заключению эксперта аккредитованного испытательного лабораторного центра ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии по Орловской области» от 20.01.2020г. № ООб-ЗЭ:

- исследованная проба никотиновых порций LYFT» фриз слим икс стронг не соответствует требованиям п. 5 прил. 3 ТР ТС 021/2011 «О безопасности / пищевой продукции» по содержанию кадмия 0,120±0,047мг/кг при гигиенической нормативе не более 0,1 мг/кг;

 - показатель индекса токсичности в исследованной пробе никотиновых порций «LYFT» фриз слим икс стронг, составил 61,3%. Величина индекса токсичности, гарантирующая безопасность продукции, должна находиться в интервале 70-120%.

- несовпадение сведений в маркировке никотиновых порций «LYFT» фриз слим икс стронг о стране изготовителя (в соответствии со штрих-кодом данная продукция произведена на территории Российской Федерации; вместе с тем на потребительской упаковке указана страна- изготовитель Швеция).

По результатам проверки составлен акт проверки от 20.01.2020 № 70, где отражены выявленные ходе проведения проверки нарушения.

30.01.2020 ведущим специалистом - экспертом отдела защиты прав потребителей Управления Роспотребнадзора по Орловской области ФИО8 за реализацию продукции с нарушением требований технических регламентов, создавших угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, в отношении ИП ФИО2 составлен протокол об административном правонарушении № 116 по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Копия протокола получена предпринимателем, что подтверждается соответствующей подписью.

Поскольку дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.43 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов (часть 3 статьи 23.1 КоАП РФ), Управление Роспотребнадзора по Орловской области обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд. 

На основании части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 КоАП РФ, которая влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в размере от 20 000 до 30 000 рублей.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за действия, предусмотренные частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, которая влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ, под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, повлекшие либо создавшие возможность причинение вреда.

Субъективная сторона характеризуется виной. Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

В соответствии со ст. 4 технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» пищевая продукция - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Согласно ч. 1 ст. 7 технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Показатели безопасности пищевой продукции установлены в Приложениях 1-6 к данному регламенту.

Согласно ч.1 ст. 10 технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного  союза на отдельные виды пищевой продукции.

В соответствии со ст. 21 технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 ст. 21, требованиям TP ТС 021/2011 и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах:

1) подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции;

2) государственной регистрации специализированной пищевой продукции;

3) государственной регистрации пищевой продукции нового вида;

4) ветеринарно-санитарной экспертизы.

В соответствии со ст. 23 технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция.

В соответствии со ст. 3 технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки» пищевая продукция   выпускается в обращение на рынке при соответствии ее маркировки TP ТС 022/2011, а также другим техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

В рамках п.1 ч.4.1 ст. 4 технического регламента Таможенного союза ТР/ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать следующие сведения: срок годности пищевой продукции; условия хранения пищевой продукции, которые установлены изготовителем или предусмотрены техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Для пищевой продукции, качество и безопасность которой изменяется после вскрытия упаковки, защищавшей продукцию от порчи, указывают также условия хранения после вскрытия упаковки; единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

В соответствии со ст. 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать: наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение; срок службы или срок годности товаров (работ), установленный в соответствии с настоящим Законом, а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению; информацию об обязательном подтверждении соответствия товаров (работ, услуг), указанных в пункте 4 статьи 7 настоящего Закона.

В соответствии с письмом Евразийской экономической комиссии № НВ -3122/1 «О никотинсодержащей продукции», любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования TP ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции. Согласно положениям Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года продукция, на которую распространяются требования технических регламентов Союза (Таможенного союза), должна выпускаться в обращение на территории Союза при условии прохождения  необходимых процедур  оценки  соответствия,  установленных соответствующим техническим регламентом Союза (техническими регламентами Союза). Таким образом, выпускаемая в обращение пищевая продукция должна сопровождаться документами об оценке соответствия (свидетельство о государственной регистрации продукции или декларация о соответствии) и маркироваться единым знаком обращения продукции на рынке Союза.

Таким образом, пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии указанному техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, выпуск в обращение пищевой продукции без процедуры оценки (подтверждения) соответствия не допускается. Следовательно, оборот некурительной никотинсодержащей продукции без документов, подтверждающих ее безопасность, не допускается.

Кроме того, по результатам исследования никотиновых порций «LYFT», установлена, что продукция также не соответствует требованиям технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» по показателям безопасности.

Таким образом, по результатам исследований испытательным лабораторным центром в никотиновых порциях установлено превышение гигиенического норматива по содержанию кадмия.

Как следует из определений, приведенных в РМГ 29-2013 «ГСИ. Метрология. Основные термины и определения» погрешность - это отклонение результата измерения от истинного (действительного) значения измеряемой величины. В свою очередь неопределенность - это параметр, связанный с результатом измерений и характеризующий рассеяние значений, которые можно приписать измеряемой величине.

Так, по результатам лабораторных исследований никотиновых порций «LYFT», представленных в протоколе № 040410х от 14.01.2020, содержание кадмия в образце составляет 0,120 ± 0,047, где: 0,120 - измеренное значение;  0,047 - погрешность измерения, установленная в соответствии с методическими рекомендациями, утвержденными заместителем Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 16.07.2001 «Метрологические характеристики и нормативы оперативного контроля определения токсичных элементов методом плазменной атомно-абсорбционной спектрометрии».

Интервал неопределенности, в котором находится истинное значение измеряемой величины, составляет от 0,167 до 0,073. Гигиенический норматив содержания кадмия не более 0,1. Таким образом, одна из границ интервала неопределенности выходит за пределы допустимого. В соответствии п.6.2.2 ГОСТ Р ИСО 10576-1-2006 «Руководство по оценке соответствия установленным требованиям» решение о соответствии результата измерения гигиеническим требованиям принимается тогда и только тогда, когда весь интервал неопределенности находится в области допустимых значений. Кроме того, согласно п.7.4 ГОСТ 30178-96 «Сырье и продукты пищевые. Атомно-абсорбционный метод определения токсичных элементов» за окончательный результат принимают среднее арифметическое результатов двух параллельных определений. В данном случае если первый результат при увеличении составил 0,167, второй результат при уменьшении составил 0,073, то окончательный результат составляет 0,120, что больше гигиенического норматива по содержанию кадмия.

Административным органом установлено, 26.12.2019 ИП ФИО2 в торговом павильоне по адресу 

<

...> допустил продажу пищевой продукции (некурительной никотиносодержащей продукции) без документов, подтверждающих безопасность и прослеживаемость пищевой продукции, с отсутствием на маркировке единого знака обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, что свидетельствует о создании угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Факт осуществления ИП ФИО2 предпринимательской деятельности с нарушением требований технических регламентов, создавших угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе: протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26.12.2019 № 1205, протоколом изъятия вещей, документов от 26.12.2020 №1207, протоколами ареста товаров, вещей от 26.12.2019 №1206, от 31.12.2019 №1237, заключением эксперта аккредитованного испытательного лабораторного центра ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии по Орловской области» от 20.01.2020 № 006-ЗЭ, актом проверки органом государственного контроля (надзора) индивидуального предпринимателя от 20.01.2020 №70, протоколом об административном правонарушении от 30.01.2020 № 116.

Вина Предпринимателя выразилась в несоблюдении требований технических регламентов, при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена данная административная ответственность. ИП ФИО2 должен был и мог предвидеть наступление вредных последствий своих действий (бездействия), но не предвидел возможность их наступления, что характеризуется наличием вины предпринимателя в форме неосторожности (ч.2 ст.2.2 КоАП РФ).

Возражая против удовлетворения заваленных требований, предприниматель указал, что он не был уведомлен о проведении проверки.

Указанный довод предпринимателя отклонен судом в силу следующего.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ) основанием для проведения внеплановой проверки является приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Как установлено материалами дела, внеплановая выездная проверка в отношении ИП ФИО2 проведена Управления Роспотребнадзора по Орловской области по основанию, установленному пунктом 3 части 2 статьи 10 Федерального закона от № 294-ФЗ, то есть, на основании приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.12.2019 № 1053 «О проведении внеплановых проверок».

Приказ Роспотребнадзора от 25.12.2019 №1053 издан в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации ФИО9 от 24.12.2019 №ДМ-П12-11271. 

Согласно ч. 16 ст. 10 Федерального закона № 294-ФЗ о проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 настоящей статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Указанное правило, в силу положений части 2 статьи 13 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и пункта 35 части 4 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ не применяется при организации и проведении внеплановых проверок по государственному надзору в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов.

Так, частью 2 статьи 13 Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» установлено, что при организации и проведении мероприятий по государственному надзору в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий предварительное уведомление юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих производство пищевой продукции, и (или) оборот пищевой продукции, и (или) оказание услуг общественного питания, о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется.

С распоряжением о проведении проверки в отношении ИП ФИО2 от 26.12.2019 №2216. ознакомлена продавец ФИО4 

В соответствии с частью 4 статьи 12 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ выездная проверка начинается с обязательного ознакомления индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя с распоряжением или приказом руководителя, органа государственного контроля (надзора). Федеральный закон № 294-ФЗ не содержит требований о порядке оформления полномочий в отношении уполномоченного представителя индивидуального предпринимателя. В связи с чем, наличие уполномоченного представителя должно обеспечиваться с учетом положений статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предусматривающей, что сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.). Поскольку в магазине при проведении проверки в отношении ИП ФИО2 осуществляла свои трудовые функции продавец ФИО5, должностными лицами Управления Роспотребнадзора по Орловской области обоснованно начато проведение проверки в её присутствии, в связи с тем, что полномочия ФИО5 явствовали из обстановки.

При отборе проб продукции и назначении экспертизы отобранной продукции присутствовала продавец ФИО7, которая исходя из положений ст. 182 ГК РФ является представителем лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Также судом отклонен довод предпринимателя об отсутствии доказательств реализации товара ИП ФИО2

Согласно правовой позиции, приведенной в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 №18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.2, 14.4, 14.5 и 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки). При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (п. 2 ст. 494 ГК РФ).

В соответствии с ч.2 ст. 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Как установлено ч.1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В соответствии с ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Согласно ч.2 п. 2 ст. 494 ГК РФ выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Таким образом, необходимость проведения в данном случае контрольной закупки у должностных лиц Управления Роспотребнадзора по Орловской области отсутствовала, поскольку спорная продукция выставлена непосредственно в торговом зале магазина в прикассовой зоне и доступна неограниченному кругу лиц.

Оценив в совокупности, представленные по делу доказательства, арбитражный суд делает вывод о наличии в действиях Предпринимателя состава правонарушения, установленного ч. 2 ст.14.43 КоАП РФ.

Квалификация правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ исключает возможность применения такого вида наказания как предупреждение (ст. 3.4 КоАП РФ), в том числе в порядке, предусмотренном ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Суд считает возможным назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией продукции, арестованной согласно протоколу ареста товаров, вещей от 31.12.2019 № 1237.

Руководствуясь ст.ст. ст.ст.167-170, 206 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО2 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения, место рождения: г. Орел, адрес регистрации: 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован в качестве ИП: 05.04.2018 Межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы № 9 по Орловской области) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 30 000 руб., с конфискацией продукции:

- никотиновые порции «LYFT» фриз слим икс стронг, крепость 12мг., производитель: Фидлер и ФИО6 Стеналдерсгатан, 23, бокс 904120039, Мальме, Швеция. Импортер: АО «МУМТ», ул. Крылатская, д.17 корп.2, Москва, 121614, Россия. Дата производства: 14.02.2019 - в количестве 1 штуки.

Административный штраф подлежит уплате по следующим реквизитам: 

УФК по Орловской области

р/с 

<

***>

л/с 

<

***>, Отделение Орел

Получатель: Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области

ИНН 

<

***>

ОКТМО 54647000

КПП 575301001

БИК 045402001

Код бюджетной классификации: 141 1 16 01141 01 9000 140

УИН 14104570001100067389

Документ об уплате штрафа в шестидесятидневный срок со дня вступления решения в законную силу представить арбитражному суду.

В случае отсутствия сведений об уплате административного штрафа добровольно в установленный законом срок со дня вступления решения суда в законную силу, решение на основании ст. 32.2 КоАП РФ направляется судебному приставу-исполнителю для взыскания штрафа и составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 КоАП РФ.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья                                                                                                        Ю.В. Полинога