﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5209/21 

Екатеринбург

26 августа 2021 г.

 

Дело № А07-18799/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2021 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О. Л.,

судей Жаворонкова Д. В., Сухановой Н. Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АвтоматизацияСистемыТехнологии» (далее также – ООО «АСТ») и Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан (далее – Администрация) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 по делу Арбитражного суда Республики Башкортостан № А07?18799/2020.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

ООО «АСТ» – Аксенова О.Н. (доверенность от 16.06.2005),

Администрации – Мальцева Е.В. (доверенность от 24.06.2019),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – антимонопольный орган, Управление, Башкортостанское УФАС России) – Гильмутдинова Г.И. (доверенность от 11.01.2021).

Администрация обратилась в арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления от 24.07.2020 № ТО002/01/15-2068/2020.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные электрические сети» (далее – ООО «Башкирэнерго»), ООО «АСТ».

Решением суда от 15.02.2021 (судья Бахтиярова Х.Р.) заявленные требования удовлетворены: предупреждение 24.07.2020                                              № ТО002/01/15-2068/2020, выданное Башкортостанским УФАС России в адрес Администрации признано недействительным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 (судьи Киреев П.Н., Бояршинова Е.В., Скобелкин А.П.) решение суда отменено, в удовлетворении заявленных Администрацией городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан требований о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 24.07.2020 № ТО002/01/15-2068/2020 отказано.

В кассационной жалобе ООО «АСТ» и Администрация просят постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

Заявители жалоб указывают, что апелляционным судом фактически нивелируется институт доверенности и надлежащего оформления полномочий представителя. Приложенная к заявке ООО «Башкирэнерго» копия  доверенности  от 01.01.2020 № 119 - 1/07 - 01 удостоверена ненадлежащим образом,  содержит в себе ограниченный перечень документов, право подписи которых имеет Ишмаев Р.А., в доверенности не  указаны полномочия на подачу заявки о готовности к участию в конкурсе на заключения концессионного соглашения. Считают, что Комиссия была лишена возможности установить истинные намерения ООО «Башкирэнерго», а также удостовериться в надлежащем представлении его интересов Р.А. Ишмаевым. Судом апелляционной инстанции не применена ст.185.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем сделан ошибочный вывод о соответствии заявки ООО «Башкирэнерго» требованиям Закона о концессиях и наличии в действиях Администрации нарушения ч.1 ст.15 Федерального закона                            от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По мнению кассаторов, суд апелляционной инстанции, поддерживая позицию Управления о презумпции добросовестности, игнорирует принцип должной осмотрительности участников гражданских правоотношений (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Судом сделан неправомерный вывод о том, что Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент, Регламент) не устанавливает порядок выдачи предупреждения, в то время как процедура подготовки указанного заключения утверждена Административным регламентом. Поскольку в соответствии с Порядком единственным основанием для начала процедуры подготовки предупреждения является заключение внутриведомственной правовой экспертизы, выводы суда апелляционной инстанции о том, что Административный регламент не устанавливает порядок выдачи предупреждения, не соответствуют действительности.

Апелляционным судом не дана оценка вопросу о соответствии изменений процессуальной позиции антимонопольного органа требованиям добросовестности.

Незаконное предупреждение антимонопольного органа нарушает экономические интересы ООО «АСТ», которое являясь инициатором заключения концессионного соглашения, имеет право в рамках Закона № 115?ФЗ на заключение концессионного соглашения без конкурсных процедур.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, Администрация постановлением                     от 24.04.2020 № 871 приняла решение о возможности заключения концессионного соглашениях на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения ООО «АСТ», о чем на сайте http://torgi.gov.ru/, размещено сообщение № 240420/4249615/02.

ООО «Башкирэнерго» 05.06.2020 направило по указанному в сообщении адресу заявку о своей готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, с приложением комплекта документов.

Постановлением Администрации 19.06.2020 № 1238  создана комиссия по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющей систему электросетевого хозяйства города Стерлитамак Республики Башкортостан, на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (далее – комиссия).

В соответствии с протоколом комиссии по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры от 23.06.2020,  подана 1 (одна) заявка ООО «Башкирэнерго».

Комиссия Администрации по рассмотрению заявок 23.06.2020 установила несоответствие ООО «Башкирэнерго» требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющих систему электросетевого хозяйства городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан, на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (пункт 1 резолютивной части протокола комиссии).

В протоколе комиссии в качестве замечаний к заявке указано на следующее: «Заявка подписана Ишмаевым Р.А. - Членом Правления - Заместителем Генерального директора - Техническим директором АО «БЭСК» - управляющей организации ООО «Башкирэнерго». Как следует из представленных копий уставов ООО «Башкирэнерго» и АО «БЭСК» Ишмаев Р.А. полномочий действовать без доверенности от имени ООО «Башкирэнерго» не имеет, правом подавать заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов электросетевого хозяйства не обладает. В соответствии со статьей 185 Гражданского кодекса доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами. В соответствии с частью 4 статьи 185.1 Гражданского кодекса доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами. В соответствии с уставом ООО «Башкирэнерго», а также выпиской из ЕГРЮЛ лицом, имеющим действовать от имени ООО «Башкирэнерго» является Председатель Правления - Генеральный директор АО «БЭСК» Шароватов Д.В.  В приложенном к заявке комплекте документов отсутствует доверенность на имя Ишмаева Р.А., подписанная лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени ООО «Башкирэнерго». В комплекте документов имеется лишь копия доверенности № 119-1/07-01 от 01.01.2020, которая не может считаться документом, подтверждающим полномочия Ишмаева Р.А. Доверенность не соответствует требованиям части 4 статьи 185.1 Гражданского кодекса, так как не удостоверена надлежащим лицом, а именно руководителем юридического лица пункт 5.3 «Методических рекомендаций по удостоверению доверенностей (утв. Решением Правления ФНП от 18.07.2016, протокол № 07/16). Копии остальных документов также заверены не надлежащим лицом, а именно Членом Правления – Заместителем Генерального директора – Техническим директором АО «БЭСК» - управляющей организации ООО «Башкирэнерго» Ишмаевым Р.А. Вывод: представленные ООО «Башкирэнерго» заявка и комплект документов подписаны не надлежащим лицом».

Из содержания пунктов 2 - 4 резолютивной части протокола от 23.06.2020 следует, что комиссия Администрации решила заключить концессионное соглашение с ООО «АСТ» (ОГРН 1137746277085) на его условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса, как с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения.

В адрес ООО «АСТ» направлен проект подписанного Администрацией концессионного соглашения, для его дальнейшего подписания выбранным концессионером в течении 30 календарных дней.

Не согласившись с решением Администрации,  ООО «Башкирэнерго» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан при рассмотрении заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашениях в отношении объектов, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения ООО «АСТ», информация о котором размещена на сайте http://torgi.gov.ru/ (сообщение № 240420/4249615/02).

Антимонопольный орган, рассмотрев обращение ООО «Башкирэнерго» на действия Администрации муниципального образования, 24.07.2020 установил наличие признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в запрете принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, о чем выдал предупреждение № ТО002/01/15-2068/2020 о необходимости в течение 10 дней, со дня его получения прекратить указанные действия, путем:

1. Отмены протокола от 23.06.2020 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющей систему электросетевого хозяйства, находящегося в собственности муниципального образования муниципальный район Республики Башкортостан, на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессиях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

2. Расторжения концессионного соглашения с ООО «АСТ», в случае его заключения.

3. Проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющей систему электросетевого хозяйства, находящихся в собственности муниципального образования муниципальный район Республики Башкортостан, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Концессионное соглашение № СТЕ-АСТ-03/08/20-02 заключено 03.08.2020, Администрацией муниципального образования предоставлено концессионеру ООО «АСТ» право владения и пользования электросетевыми объектами, сроком до 30.06.2070.

Не согласившись с предупреждением антимонопольного органа от 24.07.2020, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемого предупреждения антимонопольного органа требованиям, предусмотренным действующим законодательством.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции заключил, что оснований для признания недействительным предупреждения Башкортостанского УФАС России от 24.07.2020 № ТО002/01/15-2068/2020 и удовлетворения заявленных требований не имеется.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На наличие указанных обстоятельств при оценке ненормативных актов, действий (бездействия) обращено внимание в пунктах 1, 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», вынесенных при разрешении публично-правовых споров постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее также – ВАС РФ) от 01.02.2010 № 13065/10, от 17.03.2011 № 14044/10.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона (далее - предупреждение).

В силу частей 4; 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Согласно пунктам 1.2; 1.3 «Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (далее - Порядок № 57/16, утв. приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16, зарегистрировано в Минюсте России 08.04.2016 № 41723),  предупреждение выдается лицам, указанным в пункте 1.1, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции. Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, дал разъяснения о том, что предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.  Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы  от 22.01.2016 № 57/16, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О  некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части  9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности. В предупреждении антимонопольного органа не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер государственного принуждения.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений урегулированы нормами Федерального  закона от  21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях, Закон № 115-ФЗ).

В силу части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1 статьи 37 Закона о концессиях).

Согласно частям 4.1, 4.11 статьи 37 Закона о концессиях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 названной статьи, в порядке, установленном частями 4.2 – 4.10 и 4.12 данной статьи. Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать установленным требованиям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в администрацию муниципального образования поступило предложение ООО «АСТ» о заключении концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющих систему электросетевого хозяйства.

Администрация постановлением  от 24.04.2020 № 871 приняла решение о возможности заключения концессионного соглашениях на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения ООО «АСТ», о чем на сайте http://torgi.gov.ru/, размещено сообщение № 240420/4249615/02.

ООО «Башкирэнерго»  05.06.2020 направило по указанному в сообщении адресу заявку о своей готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, с приложением комплекта документов.

Поданная ООО «Башкирэнерго» заявка подписана Членом Правления - Заместителем Генерального директора - Техническим директором АО «БЭСК» - управляющей организации ООО «Башкирэнерго» Ишмаевым Р.А., с приложением копии заверенной им доверенности от 01.01.2020 № 119-1/07-01 и комплекта документов.

В соответствии с протоколом комиссии Администрации от 23.06.2020 по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, была подана 1 (одна) заявка ООО «Башкирэнерго».

Комиссия Администрации по рассмотрению заявок 23.06.2020 установила несоответствие ООО «Башкирэнерго» требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющих систему электросетевого хозяйства городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан, на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11. статьи 37 Закона № 115-ФЗ  к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (пункт 1 резолютивной части протокола комиссии) по причине предоставления обществом «Башкирэнерго» заявки и комплекта документов подписанного ненадлежащим лицом.

Основанием для выдачи оспариваемого предупреждения послужили выводы антимонопольного органа о наличии в действиях Администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в признании заявки ООО «Башкирэнерго» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры (сообщение № 240420/4249615/02) не соответствующей установленным требованиям по основаниям, не предусмотренным пунктом 4.11 статьи 37 Закона о концессиях, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Как следует из материалов дела, ООО «Башкирэнерго» в составе своей заявки предоставило нотариально заверенный устав Общества и заверило администрацию в том, что является российским юридическим лицом, что соответствует требованию пункта 2 части 1 статьи 5 Закона о концессиях.

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессиях, предусмотрено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Судами установлено, что ООО «Башкирэнерго» в составе своей заявки предоставило документы, предусмотренные частью 4.11 статьи 37 закона. 

При этом протокол комиссии от 23.06.2020 не содержит сведений, опровергающих факт предоставления ООО «Башкирэнерго» необходимой в данном случае информации и документов, а содержит довод об отсутствии полномочий у лица, подписавшего заявку, и наличие пороков заверения копии его доверенности и комплекта документов.

Как следует из материалов дела,  в  соответствии с уставом общества «Башкирэнерго», а также выпиской из  единого государственного реестра юридических лиц лицом, имеющим право действовать от имени названного Общества, является Председатель Правления – Генеральный директор акционерного общества «Башкирские электрические сети» Шароватов Д.В. 

Заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения подписана работником акционерного общества «Башкирские электрические сети» – юридического лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа подателя заявки – общества «Башкирэнерго», а именно Членом Правления – Заместителем Генерального директора – Техническим директором Ишмаевым Р.А. 

В обоснование наличия соответствующих полномочий представлена доверенность на право представлять интересы общества «Башкирэнерго» в отношениях со всеми третьими лицами, подписанная от имени названного общества единоличным  исполнительным органом управляющей организации – Председателем Правления – Генеральным директором акционерного общества «Башкирские электрические сети»  Шароватовым Д.В. Указанная доверенность представлена не в оригинале, а в копии, подлинность которой удостоверена подписью Ишмаева Р.А. 

Согласно пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющему сущность представительства, сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами (пункт 1 статьи 185 Гражданского кодекса российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 185.1 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами.

Оценив фактические обстоятельства конкретного дела, апелляционный суд, учитывая системное токование положений законодательства Российской Федерации, практику его применения, обоснованно указал на то, что в рассматриваемой ситуации  администрация должна была исходить из предположения, что копия доверенности и иные документы, заверенные Ишмаевым Р.А., соответствуют оригиналам и что Ишмаев Р.А. в соответствии со своими должностными обязанностями полно и достоверно выражает волю представляемого им юридического лица – общества «Башкирэнерго». Как справедливо отмечено судом, в составе заявки органу местного самоуправления был представлен ряд документов в оригинале, в частности, справка об остатках денежных средств на счете названного общества и письмо публичного акционерного общества «Сбербанк», а также в составе заявки имелась нотариально заверенная копия устава общества «Башкирэнерго».  При этом суд верно указал, что наряду с указанным, общеизвестным является факт обслуживания названного общества как сетевой организацией электрических сетей на территории Республики Башкортостан, что являлось предметом предполагаемого к заключению концессионного соглашения.

Апелляционный суд также справедливо указал на то, что Гражданский Кодекс Российской Федерации не содержит общих правил, устанавливающих порядок подтверждения наличия у представителя полномочия делать волеизъявление от имени представляемого,  в частности, для случаев дистанционного совершения такого волеизъявления. Ни положения Закона о концессиях, ни сообщение № 070420/1486178/01 не вменяют в обязанность лицам, подающим заявки о готовности участия в конкурсе, представлять вместе с заявками оригинал доверенности либо заверенную определённым образом копию доверенности. Аналогично ни один из указанных нормативных правовых актов не содержит требования о наличии в доверенности специального полномочия на подачу заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Все  указанные обстоятельства с очевидностью свидетельствовали, что названная заявка подана Ишмаевым Р.А. именно как представителем общества «Башкирэнерго» и являлась волеизъявлением последнего. 

Учитывая наличие заявки поименованного общества  о готовности к участию в конкурсе, принятие  администрацией решения о заключении концессионного соглашения с обществом «Автоматизация Системы Технологии» без проведения конкурса свидетельствовало о наличии признаков нарушения Органом местного самоуправления антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции также счел необоснованными доводы кассаторов, поддержанных судом первой инстанции о том, что антимонопольным органом допущены нарушения процедуры выдачи предупреждения, а именно пункты 3.50, 3.51, 3.64 - 3.67 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденному Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, выразившиеся в отсутствии докладной записки, указав, что специальным актом, регулирующим процедуру выдачи предупреждения при установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства, является Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденный Приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 и установил соответствие оспариваемого предупреждения  вышеуказанным требованиям Порядка к его форме, содержанию и срокам исполнения. При этом заключение внутриведомственной правовой экспертизы представлено в материалы дела.

Судом также обоснованно отмечено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Предупреждение является составной частью процедуры возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при этом предупреждение не содержит властно обязывающего предписания для лица, в отношении которого оно вынесено, не имеет абсолютный характер и силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель понудить хозяйствующих субъектов в добровольном порядке устранить допущенные нарушения закона.

Целью предупреждения является пресечение действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Судом установлено, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах представленных ему полномочий, на основании поступившей от хозяйствующего субъекта информации о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, при наличии установленных признаков нарушения закона.

По своему содержанию оспариваемое предупреждение соответствует части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, пункту 2.2 Порядка № 57/16, прав заявителя не нарушает и исполнимо по предложенным антимонопольным органам мерам по устранению нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы кассационных жалоб о том, что  антимонопольным органом была изменена процессуальная позиция в рамках одних и тех же обстоятельств, являются несостоятельными в связи с тем, что решением по жалобе                    от 16.07.2020 № ТО002/01/18.1-1824/2020 указанная жалоба общества «Башкирэнерго» была оставлена без рассмотрения в связи с тем, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не применимы к процедуре инициативного порядка заключения концессионного соглашения, предусмотренной ч. 4.7- ч.4.9 ст. 37 Закона № 115-ФЗ. При этом следует отметить, что решение по обозначенной жалобе не содержит указания на то, что заявка общества «Башкирэнерго» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного заключения должна быть отклонена.

  В силу части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что применение оспариваемого ненормативного правового акта приводит к нарушению (в том числе несоразмерному ограничению) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд признает такой акт недействительным.

  Вместе с тем, с учетом указанной выше правовой позиции и установленных обстоятельств по настоящему делу такого рода основания для признания предупреждения недействительным отсутствуют.

Суд  апелляционной инстанции обоснованно отказал в удовлетворении  требований  о признании  недействительным предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела суд не вышел за пределы, установленные законодательством о защите конкуренции, установив наличие именно признаков, а не фактов нарушения законодательства. Также судом учтено, что концессионное соглашение в итоге заключено и реализуется. Никаких действий по исполнению предупреждения со стороны Администрации не предпринималось. Доказательств нарушения её прав суду не представлено.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы  судом апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно статье 71 названного Кодекса. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы  Администрации  и общества «Автоматизация Системы Технологии» приведённые в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения апелляционного суда  им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование  подателем жалобы и заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют  о нарушении судом  норм  права, а потому не опровергают правильность его выводов,  а также  направлены  на   переоценку  положенных   в  его основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Судом апелляционной инстанции верно определены юридически значимые обстоятельства, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 по делу Арбитражного суда Республики Башкортостан № А07?18799/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АвтоматизацияСистемыТехнологии» и Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                             О.Л. Гавриленко 

 

Судьи                                                                          Д.В. Жаворонков 

 

                                                                                      Н.Н. Суханова