ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-4504/2019

Дело № А40-225911/18

г. Москва

19 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Суминой О.С.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018г. по делу № А40-225911/18

принятое судьей Полукаровым А.В. 

по заявлению АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭЛЕКТРОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ"

к Московскому УФАС России  

третье лицо: ЖСК "МИТИНО 22" 

о признании недействительными решения и предписаний;

в присутствии:

от заявителей:

1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 28.12.2018;

от третьего  лица:

ФИО4 по доверенности от 01.01.2019, ФИО5 по доверенности от 04.03.2019;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО "МОЭСК" и ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (далее – Заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписаний Московского УФАС России от 17.08.2018 по делу № 1-10-927/77-18 выданных заявителям.

Решением арбитражного суда от 20.12.2018 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "Мосэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе ПАО «Мосэнергосбыт» указывает на наличие следующих оснований, которые, по мнению ПАО «Мосэнергосбыт» не были учтены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Сетевая организация в силу совокупности положений Правил № 442 обладает правом выявлять и квалифицировать в качестве безучетного потребления выявленные факты нарушения порядка учета, с последующим составлением актов о неучтенном потреблении и расчета объема безучетного потребления. Действующие положения Правил № 442 и иных нормативных правовых актов непредусматривают право гарантирующего поставщика в одностороннем порядке вносить изменения в акты о неучтенном потреблении, составленные иным лицом или устанавливать пороки в их содержании. АО «Мосэнергосбыт» в силу положений пункта 195 Правил № 442 несет обязанность передсетевой организацией включить конечному потребителю счет на оплату стоимостибезучетного потребления. ПАО «МОЭСК» 11.11.2015 подало в Арбитражный суд г. Москвы исковое заявление к АО «Мосэнергосбыт» (дело № А40-216368/2015) о взыскании услуг по передаче электрической энергии, в том числе в объеме безучетного потребления по Акту о неучтенном потреблении, составленному в отношении ЖСК «Митино-22». Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2017 по делу № А40-216368/2015 исковые требования ПАО «МОЭСК» были удовлетворены и с АО «Мосэнергосбыт» была взыскана стоимость услуг по передаче в объеме, указанном в Акте о неучтенном потреблении. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2017 указанное решение суда первой инстанции признано законным и обоснованным. Таким образом, в рамках рассмотрения указанного спора Акт о неучтенном потреблении был предметом судебной оценки, по итогам которой факт наличия безучетного потребления признан доказанным, а расчет объема и стоимости безучетного потребления был признан законным и обоснованным.В связи с этим АО  «Мосэнергосбыт», руководствуясь п. 84 и 195 Основных положений № 442, по Акту о неучтенном потреблении выставило ЖСК «Митино-22» счет на оплату стоимости безучетного потребления.

Третьим лицом, представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Отзыв на апелляционную жалобу от ответчика не поступал.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители заявителей - ПАО "МОЭСК», АО "Мосэнергосбыт" извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление ЖСК «Митино-22» о нарушении порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии.

Вмененное Заявителям нарушение выразилось в составлении актов о безучетном потреблении электрической энергии без достаточных оснований, свидетельствующих о вмешательстве абонента в работу прибора учета.

По результатам рассмотрения указанного заявления решением Московского УФАС России от 17.08.2018 по делу № 1-10-927/77-18 в действиях ПАО «МОЭСК» установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО «МОЭСК»), путем составления Акта в отсутствие на то оснований, нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии Объектом ЖСК «Митино-22», а также осуществления расчета объема безучетного потребления электрической энергии Объектом ЖСК «Митино-22» по Акту в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг, что привело к ущемлению интересов ЖСК «Митино-22»

Также указанным решением Московского УФАС России в действиях АО «Мосэнергосбыт» установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем выставления счета от 19.06.2017 № 1309-001 на оплату стоимости безучетного   потребления   электрической   энергии,   рассчитанного   исходя   из  неверных значений объема безучетно потребленной электрической энергии Объектом ЖСК «Митино-22» в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг, при наличии информации об отсутствии нарушений, указанных в Акте, со стороны ЖСК «Митино-22», и совершения действий по понуждению к оплате указанного счета путем направления в адрес потребителя уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии №№ СК/34-1309/2121, СК/34-1309/3160, СК/34-1309/4257 и инициирования процедуры введения ограничения режима потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ЖСК «Митино-22».

На основании вышеупомянутого решения антимонопольным органом выданы обязательные к исполнению предписания от 17.08.2018 по делу № 1-10-927/77-18 об устранении выявленного нарушения.

Не согласившись с вынесенными ответчиком решением и предписаниями от 17.08.2018 по делу № 1-10-927/77-18, посчитав их нарушающими их права и законные интересы, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

По мнению Заявителей, антимонопольный орган, принимая решение и выдавая предписания, вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения, не доказав при этом факт нарушения прав абонента, антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение. Составление актов о неучтенном потреблении не изменяет положение сетевой организации на товарном рынке. Последствия составления этого акта относятся к двусторонним отношениям потребителя и поставщика электроэнергии

Относительно определения периода безучетного потребления сетевая организация сообщает следующее. Годичный срок установлен в качестве пресекательного для определения пределов ответственности абонента, неучтенно потребляющего электроэнергию. Установление такого срока для электросетевой и (или) энергоснабжающей организации не свидетельствует о наличии запрета для таких организаций проводить проверки ранее, чем истек год с момента предыдущей проверки. Таким образом, резюмирует заявитель, объем безучетного потребления электроэнергии может быть определен за один год, предшествующий проверке, в ходе которой выявлено неучтенное потребление.

Также заявители полагали несостоятельным вывод антимонопольного органа об отсутствии доказательств опломбировки испытательной коробки, поскольку, по мнению сетевой организации, обязанность по обеспечению целостности прибора учета и его надлежащей эксплуатации лежит на потребителе, в том числе и обязанность по уведомлению гарантирующего поставщика о неисправности прибора.

Неисполнение обязанности по такому уведомлению, по мнению сетевой организации, влечет негативные последствия для абонента, в том числе и составление актов о безучетном потреблении. В свою очередь отсутствие пломб, по мнению сетевой организации, свидетельствует о безусловной доказанности факта безучетного потребления.

Помимо изложенного сетевая организация полагает несостоятельным вывод антимонопольного органа о неверном расчете числа часов безучетного потребления, поскольку положения о количестве часов потребления энергии в договоре энергоснабжения являются ничтожными, поскольку названный договор был заключен до внесения изменений в действующее законодательство, соответственно сетевой организацией объем безучетного потребления рассчитан верно.

Кроме того, ПАО «МОЭСК» ссылается на наличие правовых оснований проводить проверку прибора учета, так как последним был соблюден порядок уведомления о предстоящей проверке.

Согласно доводам заявления АО «Мосэнергосбыт», выставление счетов несвидетельствует о факте злоупотребления доминирующим положением гарантирующим поставщиком, так как право проводить проверки приборов учета принадлежит   сетевой   организации.   В   свою   очередь,   гарантирующий   поставщик   не имеет   возможности   контролировать   правильность   составления   сетевой   организацией соответствующих актов.

Кроме того, сбытовая организация ссылается на наличие гражданского спора с ПАО «МОЭСК», ввиду чего гарантирующий поставщик был обязан выставить абоненту счет на оплату безучетного потребления.

Указанные обстоятельства послужили заявителям основанием к обращению с заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Из материалов дела видно, между ЖСК «Митино-22» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения от 10.11.2009 №98109365.

Учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета № 3361493.В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Правила № 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, сетевая организация 18.08.2015 произвела проверку электросетевого хозяйства ЖСК.

В результате данной проверки были составлены акты о безучетном потреблении согласно которым выявлена непригодность прибора к осуществлению расчетов и отсутствие пломб и знаков визуального контроля на трансформаторах тока и испытательной коробке.

Таким образом, безучетное потребление зафиксировано в связи с отсутствием пломб энергоснабжающей организации.

Вместе с тем в материалы дела не представлены документы, подтверждающие опломбировку прибора учета абонента.

В обоснование заявленных требований Заявителями приведены доводы об обязанности абонента надлежащим образом вести эксплуатацию электросетевого хозяйства.

Вместе с тем Заявителями не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации № 6 от 13.01.2003, энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки.

Действующим законодательством обязанность по пломбировке приборов возложена на профессиональных участников рынка электрической энергии и такие участники не вправе оправдывать неисполнение своих обязательств действиями абонентов, которые являются более слабой стороной в данных правоотношениях и не имеют профессиональных знаний в рассматриваемой области.

Следовательно, пломбы на приборах учета электрической энергии должны бытьустановлены гарантирующим поставщикомэлектрическойэнергииПАО

«Мосэнергосбыт») при допуске приборов учета в эксплуатацию.

Согласно пункту 2 Основных положений «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков     визуального     контроля,     нанесенных     на     прибор     учета     (систему     учета),     внесоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При выявлении отсутствия пломб на приборе учета сетевая организация при составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии должна доказать, что отсутствие пломб обусловлено действиями самого абонента.

Одним из доказательств такого факта вмешательства в работу прибора учета является подтверждение факта выполнения со стороны гарантирующего поставщика обязанности по опломбированию системы учета потребления электрической энергии.

В противном случае сетевая организация не имеет безусловных доказательств нарушения абонентом порядка эксплуатации прибора, умышленного срыва пломб, нарушения порядка уведомления поставщика о неисправности прибора учета.

В настоящем случае в материалы дела не представлено доказательств исполнениягарантирующимпоставщикомобязанностипоопломбированиюприбора,

соответственно сетевая организация не вправе презюмировать недобросовестность абонента.

Кроме того, в материалах антимонопольного дела имеется акт программирования прибора учета от 21.10.2014 № 64/МТЦ/6/14/СЗГО, составленный АО «Мосэнергосбыт», в том числе и в отношении прибора учета абонента № 3361493, которым зафиксирован факт отсутствия пломбировки трансформаторов тока и испытательной коробки.

Таким образом, Заявителями не представлены доказательства факта нарушения абонентом порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Соответственно ПАО «МОЭСК» при отсутствии сведений об установке/неустановке пломб на прибор гарантирующим поставщиком не вправе устанавливать факт безучтенного потребления со стороны абонента и презюмировать нарушение порядка эксплуатации такого прибора.

Кроме того, согласно фактическим обстоятельствам дела, при определении объема безучетного потребления ПАО «МОЭСК» применило неверный порядок расчета, исходя из годового безучетного потребления.

Период безучетного потребления по вышеназванному акту определен с 19.08.2014 по 18.08.2015.

Согласно п. 172 Основных положений проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

При этом в силу п. 195 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте безучетного потребления электрической энергии отсутствуют сведения о ранее проведенных проверках электросетевого хозяйства абонента.

Однако, как было указано выше, в материалах дела имеется акт программирования прибора от 21.10.2014, соответственно с учетом п. 195 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии объем безучетного потребления должен был быть определен именно с даты составления акта программирования по дату непосредственного выявления безучетного потребления ( с 21.10.2014 по 18.08.2015).

Невыполнение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком своих обязанностей по  проведению плановых проверок приборов учета абонентов возложенных на них Основными положениями, не может нести негативные последствия для потребителя в виде применения максимально возможного периода расчета объема безучетного потребления электроэнергии, равного одному году

В настоящее время законодательством в области электроэнергетики прямо предусмотрена необходимость проведения рассматриваемых проверок ежегодно.

Электросетевая организация не реализовала свое право на проведение проверок с момента заключения договора до 2015 года. Доказательств обратного материалы дела не содержат. Однако, вопреки принципу добросовестности, посчитала возможным определить в качестве периода безучетното истребления один год.

Годичный срок, предусмотренный Правилами № 442, является лишь предельным сроком при выявлении фактов безучетного (бездоговорного) потребления, но не свидетельствует о праве сетевой организации применять его к порядку определения периода безучетного потребления без наличия на то соответствующих оснований, не проводя обязательных проверок несколько лет.

Применяя именно такой срок безучетного потребления, электросетевая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначный вывод о безучетном потреблении.

В то же время, в силу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется. В этой связи сетевая организация пыталась извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения.

Таким образом, позиция заявителей фактически основана лишь на его субъективном толковании положений п. п. 172, 195 Правил № 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли. На абонента (более слабую и зависимую сторону) отнесены негативные последствия как его собственного поведения, так и бездействия контрагента — профессионального участника товарного рынка. Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-161101/17, А40-180862/16.

Учитывая вышеизложенное, как правомерно указано Московским УФАС России, ПАО «МОЭСК» неверно определило период безучетного потребления электрической энергии Объектом.

Кроме того, рассчитывая количество часов безучетного потребления, электросетевая организация исходила из работы прибора 24 часа в сутки (720 часов в месяц), в то время как договором энергоснабжения количество часов потребления определено как 360 часов в месяц.

Пунктом 1 приложения № 3 к Основным положениям установлено, что объем потребления электрической энергии по формуле: W=PMaKC*T, где:

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, не более 8760 часов.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения энергосбытовая организация и абонент согласовали количествочасовработытокоприемников,расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 208 ч/месяц.

Электросетеваяорганизация,выявившаяфактбезучетного потребления,

осведомлена о содержании договора и должна его учитывать, тем более что следование условиям договора в рассматриваемом случае направлено на соблюдение интересов более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях — абонента.

Однако электросетевая организация предпочла исходить не из соблюдения прав абонента,     а     из     увеличения     собственной     прибыли,     поскольку     с     учетом     наличия правоотношений с энергосбытовой организацией принятие к расчету максимального количества часов ведет к увеличению прибыли элеткросетевой организации, которой расходы на передачу возмещаются энергосбытовой организаций (включаются в полезный отпуск).

Кроме того, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, должна подчиниться договорным условиям, если таким договором определен иной период потребления.

В этой связи отступление от согласованного порядка сетевой организацией и в дальнейшем — энергосбытовой организацией (первоначально безоговорочно принявшей акт о безучетном потреблении), при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, -очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителей направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежащее защите.

В обоснование заявленных требования Заявитель ссылается на изменения в законодательстве, позволяющие согласовывать количество часов работы прибора, и ничтожность соответствующих пунктов договора.

В силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона.

В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению.

Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон. Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

Кроме того, из п. 84 Правил № 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа.

Следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Вопреки доводам заявителей, из п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления исключительно в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев иное условие, то после заключения договора как стороны, так и иные лица, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых правоотношений, должны соблюдать согласованные в договоре энергоснабжения условия так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны – абонента.

Оценивая доводы заявителей о том, что следует руководствоваться законом, а не договором, положения которого являются неактуальными с учетом действующего законодательства, суд отмечает, что п. п. 194, 195 Правил № 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

Кроме того, указанная норма не содержит условий о том, что условия договора энергоснабжения в части согласования периода потребления ничтожны.

Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам заявителей.

Приведенное заявителями толкование Правил лишает смысла согласования в договоре времени работы токоприемников (однако это предусмотрено Правилами № 442).

Таким образом, рассматриваемые доводы направлены не на защиту чьих-либо прав, а исключительно на увеличение прибыли электросетевой и энергоснабжающей организаций за счет определения в качестве периода безучетного потребления 24 часов в сутки.

Кроме того подлежат отклонению доводы гарантирующего поставщика и сетевой организации о рассмотрении антимонопольным органом гражданского спора.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости отзыва расчетов стоимости безучетного потребления.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольногозаконодательства применяются к гражданско-правовымотношениям.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не является актом,направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержитвывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено наустранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства,выразившегосявнезаконномрасчетаобъемовбезучетного потребления.

Антимонопольныйконтрольхозяйственнойдеятельностиделегирован

антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными,   поскольку   их   неисполнение   обеспечивается   силой   государственного принуждения, что в принципе опровергает довод заявителя о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Довод Заявителей о неприменимости к ним положений ст. 10 Закона о защите конкуренции отклоняется судом по следующим основаниям.

В соответствии с п. 84 Правил № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с сетевой организацией, носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, после дня выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оно имело прямо коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии.

В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требовании энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ПАО «МОЭСК» о неверном определении товарного рынка.

Кроме того, суд первой инстанции принято во внимание следующее.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 № 152 АО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключениемтерриторий,соответствующихзонамдеятельностиООО

«Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть».

Доля АО «Мосэнергосбыт» в пределах административных границ города Москвы, в которыхАО«Мосэнергосбыт»действуеткакгарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку ПАО «Мосэнергосбыт» в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

При этом между сетевой и энергосбытовой организациями урегулированы правоотношения по передаче электроэнергии.

Оформленные надлежащим образом ПАО «МОЭСК» акты о безучетном потреблении электроэнергии передаются ПАО «Мосэнергосбыт» представителями сетевой организации по акту приема-передачи.

Акты о безучетном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО «МОЭСК» с указанием конкретных причин возврата.

Суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО «МОЭСК» в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии). Кроме того, в силу п. 28 Правил № 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

По договору энергоснабжения ПАО «Мосэнергосбыт» обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, между абонентом и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

В этой связи энергосбытовая организация наделена всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией. Воспользуется ли соответствующими полномочиями энергосбытовая организация или предпочтет безоговорочно акцептовать акты электро сетевой организации — также может являться предметом антимонопольного контроля. В рассматриваемом случае энергосбытовая организация не предприняла все зависящие от нее   меры   для   защиты   прав   и   интересов   абонента,   с   которым   состоит   в   договорных правоотношениях, в связи с чем антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости привлечения ПАО «Мосэнергосбыт» в качестве ответчика в рамках рассмотрения антимонопольного дела.

Доводы ПАО «МОЭСК» о наличии судебного акта, подтверждающего правомерность составления акта о безучетном потреблении подлежат отклонению.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, наличие состоявшихся по гражданским делам судебных актов не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Такой вывод согласуется с правовой позицией арбитражных судов Московского округа (дела №№ А40-216980/16, А40-247332/16, А40-251484/16, А40-31691/14) о недопустимости отмены актов антимонопольного органа на основании судебных решений по гражданско-правовым спорам между доминантами и абонентами.

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно п. 14 постановления Пленума № 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит абоненту, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти. Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

При этом выставление счетов гарантирующим поставщиком было осуществлено в отсутствие вступившего в законную силу акта с последующим введением режима полного ограничения потребления электрической энергии, а потому приведенные АО «Мосэнергосбыт» в данной части доводы не могут свидетельствовать о невиновности гарантирующего поставщика в нарушении прав абонента.

Довод сетевой организации о наличии правовых оснований для проведения проверки, обусловленного соблюдением порядка уведомления абонента о предстоящей проверке обосновано отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

В силу п. 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией наосновании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета,разработанного        сетевойорганизацией        и        согласованного        с        гарантирующим

поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом. Таким образом, перечень оснований проведения внеплановых проверок является

закрытым и не подлежит расширительному толкованию, вопреки мнению сетевой организации об обратном, а потому доводы Заявителя о соблюдении порядка уведомления не могут служить мотивом для проведения проверки в отсутствие иных оснований, предусмотренных законом.

В настоящем случае со стороны сетевой организации на заседании комиссии не было представлено документов, на основании которых ПАО «МОЭСК» провело внеплановую проверку.

Следует отметить, что соблюдение порядка уведомления является самостоятельной обязанностью сетевой организации и не может нивелировать обязанность последнего следовать требованиям закона в части проведения внеплановых проверок только при наступлении специальных условий, предусмотренных вышеназванным пунктом Основных положений.

Таким образом, все приведенные заявителями доводы правомерно отклонены судом как необоснованные, так как не свидетельствует о незаконности оспариваемых актов.

На основании изложенных обстоятельств основания для признания вынесенных ненормативных правовых актов недействительными отсутствуют.

При этом суд учитывает, что договор энергоснабжения от 10.11.2009 года № 98109365, заключенный между ПАО «Мосэнергосбыт» и ЖСК «Митино-22», в настоящее время является действующим, стороны намерений его расторгнуть не заявляли. Ни одна из сторон не обращалась в суд с требованиями о признании такого договора ничтожным или его расторжения. Расчеты производятся между сторонами в рамках данного договора, претензий у сторон по нему не имеется.

Доказательств обратного заявителями в материалы дела не представлено. Также    суд    учитывает,    что    решением    Арбитражного    суда    города    Москвы    от 07.05.2018 года по делу №А40-145143/2017 судом отказано в удовлетворении исковых требований ПАО  «Мосэнергосбыт» о взыскании с ЖСК  «Митино-22» задолженности за безучетное потребление энергии.

Указанное решение суда оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 г. N 09АП-32861/2018-ГК и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 ноября 2018 г.

При этом при рассмотрении указанного дела судом также была дана оценка Акту безучетного потребления от 21.10.2014 № 64/МТЦ/6/14/СЗГО, действиям ресурсоснабжающих      организаций,     а     также      установлен     факт     отсутствия     самого безучетного потребления.

Учитывая изложенное, доводы заявителя основываются на неверном толковании положении действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких данных, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда об отсутствии оснований для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным, поскольку оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018г. по делу № А40-225911/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 Д.Е. Лепихин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.