СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А67-484/2017

г. Томск

11 июля 2017 года

резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Полосина А. Л., Усаниной Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1 О.

при участии:

от заявителя: не явился (извещен),

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность № ЕФ/3300 от 20.04.2017 года, 

от третьего лица: без участия (извещено), 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента капитального строительства администрации Города Томска

на решение Арбитражного суда Томской области от 05 мая 2017 года по делу № А67-484/2017 (судья Сенникова И. Н.)

по заявлению Департамента капитального строительства администрации Города Томска (634029, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -

общество с ограниченной ответственностью «СибирьСтройПроект» (634050, г. Томск, ул.

Загорная, дом 16; ИНН 

<

***>)

о признании незаконным пункта 1 решения по делу № 02-15/68-16,

У С Т А Н О В И Л:

Департамент капитального строительства администрации Города Томска (далее - Департамент, заявитель) обратился в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – УФАС по Томской области) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным пункта 1 решения по делу N 02-15/68-16, в котором указано, что Департамент и ООО "Сибирь СтройПроект" нарушили абзац 1 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения антиконкурентного соглашения, которое может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СибирьСтройПроект» (далее - ООО «СибирьСтройПроект»).

Решением Арбитражного суда Арбитражного суда Томской области от 05.05.2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Департамент в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; неправильно применены нормы материального права.

УФАС по Томской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела,  заслушав представителя заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Думы Города Томска от 02.06.2015 N 1299 Департаменту выделены бюджетные ассигнования на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: г. Томск, 

<

...> в размере 2 166 660 руб. и 90 000 руб. на проведение проектно-изыскательских работ.

18.09.2015 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение 0165300010515000919 о проведении электронного аукциона на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: г. Томск, придомовая территория 

<

...>. Начальная цена контракта 2 166 660 руб. Срок исполнения контракта составляет 15 дней с момента заключения контракта.

29.09.2015 данный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе не подано ни одной заявки на участие в нем.

02.10.2015 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Департаментом повторно размещено извещение 0165300010515000976 о проведении электронного аукциона на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки. Начальная цена контракта 2 166 660 руб. Срок выполнения работ увеличен до 20 дней с момента заключения муниципального контракта.

По результатам проведения аукциона единственная заявка ООО "СибирьСтройПроект" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

27.10.2015 между Департаментом (заказчик) и ООО "СибирьСтройПроект" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2015.396601/247, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: г. Томск, придомовая территория 

<

...>, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта. Стоимость заключенного контракта составила 2 166 600 руб.

В соответствии с пунктом 2.1 муниципального контракта сроки выполнения работ: 20 дней с момента заключения муниципального контракта в соответствии с графиком производства работ. Дополнительным соглашением к муниципальному контракту согласован календарный график выполнения работ, в соответствии с которым сдача объекта должна была произойти 15.11.2016.

В установленный муниципальным контрактом срок подрядчиком работы не были выполнены в полном объеме.

01.12.2015 протоколом технического совещания по объекту "Строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: Томская область, г. Томск, придомовая территория 

<

...>, Департаментом в присутствии представителей подрядчика ООО "СибирьСтройПроект" в связи с погодными условиями принимается решение о переносе сроков выполнения работ по устройству спортивного покрытия из резиновой крошки, а также благоустройству прилегающей территории на май 2016 г. (т. 1, л. д. 144).

В соответствии с актами приемки выполненных работ (КС-2) от 24.12.2015 N 1, N 4, справками о стоимости выполненных работ и затрат от 24.12.2015 N 1, N 2, частично выполнены работы на сумму 1 147 023,53 руб., которые оплачены Департаментом платежными поручениями от 29.12.2015 N 404535 и N 404536.

Письмом от 09.06.2016, направленным в адрес Департамента, ООО "СибирьСтройПроект" сообщило, что исполнить контракт не имеет возможности из-за отсутствия денежных средств и просило расторгнуть муниципальный контракт от 27.10.2015 N 2015.396601/247.

22.06.2016 Департаментом принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, контракт расторгнут 13.08.2016. 

16.08.2016 Департамент направил в УФАС по Томской области информацию в отношении ООО "СибирьСтройПроект" для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

В ходе рассмотрения дела по заявлению Департамента о включении ООО "СибирьСтройПроект" в реестр недобросовестных поставщиков были выявлены данные, свидетельствующие о наличии в действиях Департамента и ООО "СибирьСтройПроект" признаков нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), в связи с чем материалы были переданы в Отдел контроля монополистической деятельности УФАС по Томской области для проверки.

Приказом руководителя УФАС по Томской области  от 08.09.2016 N 78 возбуждено дело N 2-15/68-16 по признакам нарушения Департаментом и ООО "СибирьСтройПроект" абз. 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, создана комиссия для рассмотрения дела.

05.12.2016 (резолютивная часть оглашена 25.11.2016) комиссией УФАС по Томской области вынесено решение по делу N 02-15/68-16, пунктом 1 которого Департамент и ООО "СибирьСтройПроект" признаны нарушившими абз. 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения, которое может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Департамент, полагая, что пункт 1 решения УФАС по Томской области по делу N 02-15/68-16 является незаконным и нарушает его права и законные интересы его обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом, в силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В целях признания соглашения, нарушающим положения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, подлежат установлению следующие обстоятельства соглашение не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации; соглашение привело к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, зная о несоблюдении ООО "СибирьСтройПроект" срока выполнения работ, установленного муниципальным контрактом от 27.10.2015 N 2015.396601/247, Департамент не только не принял мер по начислению неустойки, расторжению в одностороннем порядке муниципального контракта, обращению своевременно в антимонопольный орган с заявлением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, но и по согласованию с подрядчиком принял решение о переносе срока выполнения работ по контракту на май 2016 при установленном сроке выполнения работ 15.11.2015.

При этом условиями муниципального контракта изменение срока выполнения работ не предусматривалось. 

Согласно части 1.1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) и Постановления Правительства РФ от 06.03.2015 N 198 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году", муниципальный контракт от 27.10.2015 N 2015.396601/247 не подпадает, поскольку изначальный срок его исполнения не превышал 6 месяцев.

Кроме того, стороны соглашение о переносе срока исполнения контракта не оформляли путем подписания двустороннего дополнительного соглашения к контракту, а выразили в протоколе технического совещания от 01.12.2015.

Фактически по соглашению сторон была установлена поэтапная оплата работ, что также не предусматривалось документацией об электронном аукционе и контрактом. При наличии таких условий изначально в документации об электронном аукционе могло быть увеличено количество заинтересованных лиц в участии в таком аукционе, что в свою очередь, могло бы повлечь изменение победителя или цены контракта.

Таким образом, ООО "СибирьСтройПроект" получило антиконкурентные преимущества на стадии исполнения муниципального контракта путем предоставления Департаментом возможности не исполнять условия контракта в части установленного срока выполнения работ, а также получить оплату за часть выполненных работ, что не предусматривалось документацией об электронном аукционе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что изменение Департаментом и ООО "СибирьСтройПроект" после заключения муниципального контракта условия о сроке выполнения работ, содержащегося в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации о таком аукционе, нарушило предусмотренный Законом № 44-ФЗ запрет на изменение условий контракта и обеспечило ООО "СибирьСтройПроект" более выгодные в части срока выполнения работ условия выполнения муниципального контракта.

Данные действия являются нарушением абзаца 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, т. к. не были созданы равные возможности участия хозяйствующих субъектов в конкурентной борьбе за заключение контракта на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки, ограничен доступ других хозяйствующих субъектов на тот же товарный рынок.

Поскольку хозяйствующие субъекты на стадии рассмотрения вопроса о своем участии в аукционе не могли предполагать, что срок выполнения работ по строительству спортивной универсальной многофункциональной площадки составит не 20 дней с момента заключения муниципального контракта (15.11.2015), а 7 месяцев (май 2016). 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение  УФАС по Томской области является законным и не нарушает прав заявителя.

В соответствии с положениями части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителя жалобы  о том, что с момента заключения контракта какая-либо конкуренция (соперничество) для поставщиков (подрядчика, исполнителя) исключается, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку основаны на неправильном толковании норм права.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию апеллянта по делу, были предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводов суда, положенных в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены судебного акта и признаются несостоятельными, подлежат отклонению.

Иное толкование норм законодательства апеллянтом не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 05 мая 2017 года по делу № А67-484/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления полного текста постановления. 

Председательствующий:                                                                 Н. В. Марченко

Судьи:                                                                                                А. Л. Полосин

 

                                                                                                           Н. А. Усанина