Дело № А38-2827/2018

22 августа 2018 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15.08.2018.

Постановление

 в полном объеме изготовлено 22.08.2018.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дельта-Трейдинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.06.2018 

по делу № А38-2827/2018, 

принятое судьей Камаевой А.В. 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью                          «Дельта-Трейдинг» 

о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 27.12.2017 по делу               № 02-06/221-17,

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «Дельта-Трейдинг» – ФИО1 по доверенности от 16.04.2018,

 

и установил:

 

общество с ограниченной ответственностью «Дельта-Трейдинг» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 27.12.2017 по делу                    № 02-06/221-17. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл               «Йошкар-Олинская городская больница» (далее – ГБУ РМЭ «Йошкар-Олинская городская больница»), общество с ограниченной ответственностью «РИММЕР» (далее - ООО «РИММЕР»), общество с ограниченной ответственностью «Стентекс» (далее – ООО «Стентекс»).

Решением от 04.06.2018 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и  извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ГБУ РМЭ «Йошкар-Олинская городская больница» заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Управление и ГБУ РМЭ «Йошкар-Олинская городская больница» в отзых на апелляционную жалобу просили оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.06.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 09.12.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение № 0308300014017000284 о проведении электронного аукциона на поставку расходных материалов для отделения рентгенохирургических методов диагностики и лечения Учреждения, а также документация об электронном аукционе, с начальной (максимальной) ценой контракта 18 244 068 руб. 67 коп.

Дата и время окончания подачи заявок 27.12.2017 08:00. Дата проведения аукциона в электронной форме 09.01.2018.

20.12.2017 в антимонопольный орган с жалобой на положения документации об электронном аукционе обратилось ООО «РИММЕР», а 25.12.2017 – жалобы ООО «Стентекс» и Общества.

По мнению заявителя, описание объекта закупки содержит положения, ограничивающие число участников закупки.

По результатам проведенной на основании части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) внеплановой проверки соблюдения процедуры закупки и рассмотрения дела № 02-06/221-17 комиссией Управления по контролю в сфере закупок принято решение от 27.12.2017, которым жалобы ООО «РИММЕР», ООО «Стентекс», Общества признаны необоснованными (пункты 1, 2, 3 соответственно); требование о приостановлении процедуры закупки отменено (пункт 4); в действиях заказчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 5); принято решение передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства (пункт 6).

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

В силу части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59  Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться в том числе следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе). 

Оценив позицию заявителя о том, что установленное заказчиком требование к материалу - сталь 316LVM в закупаемом товаре «Стент с лекарственным покрытием» (позиция № 4 пункта 1 раздела 6 Техническая часть документации об электронном аукционе) без возможности представления эквивалентной марки ограничивает конкуренцию, поскольку сочетание марки стали и требуемых характеристик товара соответствует только одному производителю, антимонопольный орган и суд признали ее несостоятельной.

Так, с учетом требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе использование слов «или эквивалент» является обязательным при использовании в описании объекта закупки указания на товарный знак. Однако марка стали - 316LVM товарным знаком не является, что исключает обязанность заказчика устанавливать возможность представления эквивалентной марки.

Указанная в технической части информация позволяет довести до потенциальных участников закупки сведения относительно требований к характеристикам поставляемого товара с учетом его потребностей.

В рассматриваемом случае заказчик, формируя данные требования к характеристикам товара, определил свои потребности с учетом специфики своей деятельности и имеющейся необходимости закупки конкретных расходных материалов для нужд учреждения.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Довод заявителя о соответствии характеристик закупаемого товара только одному производителю обоснованно отклонен судом, поскольку процедура закупки открыта и направлена на участие в ней не только производителей товаров, а всех иных участников рынка, в том числе поставщиков, дилеров, дистрибьютеров и так далее. 

Так, на участие в аукционе подано две заявки, при этом товарный рынок поставки медицинских стентов не ограничивается участниками проведенного аукциона.

По мнению Общества, указание заказчиком при описании медицинских изделий конкретных размеров диаметров коронарных баллонных катетеров ограничивает число участников закупки.

Суд обоснованно посчитал указанную позицию Общества бездоказательной.

В частности, в позиции № 7 пункта 1 раздела 6 Техническая часть документации об электронном аукционе «Коронарный баллонный катетер» заказчик установил требование о наличии диаметров от 1,1 до 1,25 мм с возможностью поставки одновременно в коаксиальной (OTW) и монорельсовой (RX) версиях.

Аналогично в позиции № 9 «Коронарный баллонный катетер» заказчиком установлено требование о наличии баллонов диаметром: 1,2, 1,5 и 2,0 мм.

С учетом положений части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, по смыслу которой заказчик формирует требования к характеристикам товара, исходя из своих потребностей с учетом специфики своей деятельности, а участниками закупки могут быть не только производители медицинских изделий, но и любые иные участники товарного рынка поставки медицинских изделий, суд пришел к обоснованному выводу о правомерности установления заказчиком требования к товару, исходя из своих потребностей. 

В судебном заседании суда первой инстанции представитель заказчика подтвердил, что больнице нужны катетеры всех заявленных в документации диаметров.

Суд установил, что на участие в электронном аукционе было подано 2 заявки, которые были допущены комиссией заказчика к участию в аукционе, поскольку они соответствовали требованиям документации; закупка состоялась; при этом доказательства ограничения конкуренции Обществом не представлены.

Кроме того, заявитель настаивает на отсутствие в документации инструкции по заполнению заявки, что нарушает требования пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, как установил суд и не противоречит положениям аукционной документации, ее пункт 4.2. содержит инструкцию по заполнению заявки на участие в аукционе; документация размещена в ЕИС и доступна для ознакомления всеми потенциальными участниками закупки.

Общество также заявило, что в документации не указано, как рассматривать запятые при определении характеристик товара, что вводит в заблуждение участников закупки относительно указания всех характеристик товара или выбора только одного значения из представленных показателей.

Так, в частности, в позиции № 5 технической части документации заказчиком указаны требования к коронарному баллонному катетеру - наличие диаметров 1.5, 2.0, 2.5, 3.0, 3.5 мм, наличие длин 10, 12, 15, 20 мм. В позиции № 9 технической части в требованиях к баллонному катетеру быстрой смены (RX) заказчиком установлен размерный ряд: наличие баллонов диаметром 1.2, 1.5, 2.0 мм, наличие баллонов длиной 8 мм, 12 мм, 15 мм, 20 мм, 30 мм.

Как установлено комиссией Управления, заказчику требуются все размеры длин и диаметры баллонов в связи с тем, что невозможно предугадать, в каком из размеров возникнет потребность.

В рассматриваемом случае запятая выступает в качестве соединительного союза «и». Данное толкование в русском языке является наиболее распространенным.

Таким образом, как верно посчитал суд, конкретные показатели медицинских изделий, предусмотренные документацией об аукционе, должны быть указаны в заявке полностью.

В свою очередь из представленных в материалы дела заявок, поступивших на участие в данной закупке, следует, что участники закупки указали все показатели и размерные ряды медицинских изделий, которые требовались заказчику.

Кроме того, любой участник электронного аукциона в соответствии со статьей 65 Закона о контрактной системе может подать запрос на разъяснение положений аукционной документации при неоднозначном толковании положений такой документации.

Следовательно, суд обоснованно отклонил данный довод заявителя.

Общество также указало, что при составлении документации заказчиком не учтены положения постановления Правительства Российской Федерации от 04.12.2017 № 1469 «Об ограничениях и условиях допуска стентов для коронарных артерий металлических непокрытых, стентов для коронарных артерий, выделяющих лекарственное средство (в том числе с нерассасывающимся полимерным покрытием и с рассасывающимся полимерным покрытием), катетеров баллонных стандартных для коронарной ангиопластики, катетеров аспирационных для эмболэктомии (тромбэктомии), происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1469) в части объединения в один контракт поставки коронарного баллонного катетера с другими медицинскими изделиями.

Согласно пункту 5 Постановления № 1469 установленные постановлением ограничения допуска стентов для коронарных артерий и катетеров не применяются при размещении извещений об осуществлении закупок стентов для коронарных артерий и катетеров в единой информационной системе в сфере закупок и (или) направлении приглашений принять участие в определении поставщика закрытым способом, осуществленные до вступления в силу настоящего постановления.

Поскольку Постановление № 1469 вступило в силу 14.12.2017, а извещение об осуществлении закупки и документация электронного аукциона размещены заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 09.12.2017, то есть до вступления в силу Постановления № 1469, у заказчика отсутствовала обязанность соблюдать требования пункта 4 Постановления № 1469.

Следовательно, суд пришел к правомерному выводу о том, что комиссией Управления обоснованно отклонена жалоба Общества, а пункт 3 решения от 27.12.2017 по делу № 02-06/221-17 соответствует Закону о контрактной системе. 

Доводы о незаконности пунктов 1, 2, 4, 5, 6 решения Обществом не заявлялись, в связи с чем не были предметом оценки арбитражным судом. Более того, Общество в спорной закупке не участвовало, заявку на участие в аукционе не подавало, в связи с чем указанные пункты не нарушают прав заявителя. Иное не доказано.

Кроме того, судом установлено, что на момент рассмотрения спора по результатам проведенной закупки заключен контракт, который исполняется.

На этом основании удовлетворение требования заявителя не приведет к восстановлению его прав.

В этой связи отсутствие доказательств ограничения прав Общества и необходимости в их восстановлении обоснованно признано судом самостоятельным основанием для отклонения его требования о признании недействительным решения антимонопольного органа.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что решение Управления не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

 

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.06.2018 по делу № А38-2827/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дельта-Трейдинг» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                  Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.  

 

Председательствующий судья

 

Судьи

И.А. Смирнова

 

Е.А. Кирилова

 

 

Ю.В. Протасов