/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2713/2018-АК

г. Пермь

22 мая 2018 года

Дело № А60-44038/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Риб Л. Х.,

судей  Муравьевой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя, Администрации города Екатеринбурга:  Симонов Г.С., удостоверение, доверенность от 01.03.2018;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились;

от третьих лиц, ООО «Параллель», ООО «Автобус-Плюс»: не явились;

 (лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалоб заявителя, Администрации города Екатеринбурга,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 16 января 2018 года по делу № А60-44038/2017,

принятое судьей Ремезовой Н.И.

по заявлениям Администрации города Екатеринбурга (ИНН 6661004661, ОГРН 1046603983800)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

с участием третьих лиц: ООО «Параллель», ООО «Автобус-Плюс»,

о признании недействительными решений и предписаний антимонопольного органа, 

 

установил:

Администрация города Екатеринбурга (далее – заявитель, Администрация)  обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России,  антимонопольный орган)  о признании недействительными решений  и предписаний по делу № 1159-З от 25.07.2017, по делу № 1132-З от 20.07.2017, по делу № 1130-З от 20.07.2017. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены ООО «Параллель», ООО «Автобус-Плюс».

Определением арбитражного суда от 25.10.2017  дела  № А60-44038/2017, № А60-51-639/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А60--44038/2017.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.01.2017 (резолютивная часть решения объявлена 15.01.2018) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом,  заявитель по делу обратился  в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда отменить как несоответствующее требованиям законодательства, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе, дополнительных пояснениях   податель жалобы указывает, что судом первой инстанции не был  проверен довод заявителя о соотношении статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, которая является общей для всех закупочных процедур, и статьи 66 указанного  Федерального закона, предусматривающей требования к заявке на участие в электронном аукционе.  Администрация настаивает, что требования в аукционной документации  об оснащении автобусов валидаторами установлены  не к участнику закупки, а к транспортному средству, используемому для осуществления перевозок;  установленные аукционной документацией требования к транспортным средствам не являются избыточными, не возлагают на участников аукциона дополнительных расходов, изложены в техническом задании и в аукционной документации.

По вопросу о необходимости проведения открытого конкурса заявитель в жалобе указывает, что формирование идентификационного кода закупки осуществляется в соответствии с Приказом Минэкономразвития России от 29.06.2015 № 422,  согласно которому при формировании кода закупки участвует код ОКВЭД.  При этом работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, ОКВЭД не содержит. Федеральный закон № 44-ФЗ требует наиболее точного описания предмета закупки, наиболее точно предмет закупки описан в разделе 49 «Деятельность сухопутного и трубопроводного транспорта»,  49.31 «Деятельность сухопутного пассажирского транспорта: внутригородские пригородные перевозки пассажиров», 49.31.21 «Услуги по регулярным внутригородским и пригородным перевозкам пассажиров автомобильным транспортом». Администрация, учитывая правовую неопределенность между ОКВЭД и Федеральным законом № 220-ФЗ, воспользовалась наиболее правильной формой определения поставщика и возможно точно описала предмет закупки в документации об электронном аукционе.

Участвующий в судебном заседании представитель заявителя поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, просил отменить решение суда и удовлетворить апелляционную жалобу.

Заинтересованное лицо с приведенными в апелляционной жалобе доводами не согласно по изложенным в отзыве на жалобу основаниям, просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать.

Заинтересованное лицо, третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в  соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Как следует из материалов дела, 19.06.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» заказчиком (Администрацией города Екатеринбурга) размещены извещения:

-  о проведении электронного аукциона № 0162300005317000087 и аукционная документация с начальной (максимальной) ценой контракта 30 741 533, 62 руб. и сроком окончания подачи заявок 23.59 час.  04.07.2017;

-  о проведении электронного аукциона № 0162300005317000090 и аукционная документация с начальной (максимальной) ценой контракта 29 775 528,30 руб. и сроком окончания подачи заявок 23.59 час. 04.07.2017.

        В Свердловское УФАС России поступили жалобы  ООО «Автобус Плюс» и ООО «ТК «Паралель» на положения  документации об электронном аукционе  №№ 0162300005317000087, 0162300005317000090,  в которых  заявители указали, что объект закупки описан в документации об электронном аукционе с нарушением требований Закона о контрактной системе. 

         В документации об электронном аукционе № 0162300005317000087, извещении объект закупки поименован как «осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок № 22 «Институт связи - Палкинский торфяник» и № 054 «Синие Камни - Дом Культуры (п.Совхозный)» на территории муниципального образования «город Екатеринбург».

     В документации об электронном аукционе № 0162300005317000090, извещении объект закупки поименован как «осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок № 033 «Парк Победы - УрФУ» и № 4 «УрФУ- Ново-Свердловская ТЭЦ» на территории муниципального образования «город Екатеринбург».

По результатам рассмотрения жалоб  Свердловским УФАС России вынесены решения  от 20.07.2017 № 1130-З, № 1132-З (одинакового содержания) и от 25.07.2017 № 1159-З,  согласно которым в действиях  заказчика в лице Администрации города Екатеринбурга  установлено нарушение  ч. 3 ст. 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании указанных решений Администрации выданы предписания об устранении установленных решениями нарушений. 

Полагая, что решения и предписания антимонопольного органа не соответствуют требованиям законодательства, Администрация города Екатеринбурга,  обратилась в арбитражный суд с требованиями о признании решений и предписаний недействительными.

         Суд первой инстанции при рассмотрении дела не установил совокупность оснований для признания оспариваемых ненормативных  актов недействительными и отказал в удовлетворении требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителя заявителя,  апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Оспариваемыми решениями антимонопольный орган установил в действиях заказчика нарушение требований ч. 3 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) при описании объекта закупки путем установления дополнительного требования к участникам закупки  в отсутствие законных оснований. 

          Нарушение выразилось в том, что в документации об электронном аукционе № 0162300005317000087 и № 0162300005317000090, в пункте 6.2.4 части 5 "Проект контракта", установлено, что исполнитель обязан предоставить Заказчику не позднее 14 (четырнадцати) календарных дней с даты подписания настоящего Контракта копии договоров, свидетельствующих о том, что к дате начала осуществления Перевозок у Исполнителя на праве собственности, аренды или ином праве, предполагающем владение и пользование, будут в наличии валидаторы с программным обеспечением для использования Карт в целях оплаты проезда в транспортных средствах. Валидаторы с программным обеспечением для использования Карт должны иметь эксплуатационную совместимость с техническими средствами и программным обеспечением лица, осуществляющим на дату заключения настоящего  Контракта  выпуск  и  обслуживание Карт (т. 1 л.д. 109, т. 1 л.д. 177).

  В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

         Согласно ч. 5 ст. 63, п. 1 ч. 1 и ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона и документации об электронном аукционе указывается краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки, в том числе предмет контракта, проект которого является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе. 

   В извещении об осуществлении закупки согласно п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, в соответствии с которыми в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе). При этом не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе).

          Как указано в ч. 3 ст. 14 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации  и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», предметом государственного или муниципального контракта является выполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт (далее - подрядчик), работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, в соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком.

           Согласно нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).  Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (ст. ст. 220, 703 ГК РФ). Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (ст. 704 и п. 1 ст. 713 ГК РФ).  Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК РФ).

          Согласно ст. 31 Закона о контрактной системе установленные заказчиком при осуществлении закупки требования к участникам закупки предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок (часть 7). При этом в силу части 6 указанной статьи  заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

          Дополнительные требования к участникам закупок устанавливаются только при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, и закупки которых осуществляются только перечисленными в ч. 2 этой статьи способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а именно путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов. При этом к таким дополнительным требованиям относятся требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

          Дополнительные требования к участникам закупок установлены Постановлением Правительства Российской Федерации  от 04.02.2015 № 99 в отношении прямо перечисленных в приложении № 1 к  постановлению видов товаров, работ, услуг.

Поскольку среди перечисленных в приложении N 1 к названному Постановлению от 04.02.2015 N 99  видов работ отсутствуют работы, связанные с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, следовательно, у заказчика при осуществлении закупки таких работ путём проведения электронного аукциона отсутствуют законные основания для установления дополнительных требований к участникам закупки.

         На основании изложенного апелляционный суд полагает обоснованным и поддерживает выводы антимонопольного органа о том, что при проведении  в форме электронного аукциона закупку "услуги по регулярным внутригородским перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, включая услуги по перевозке пассажиров по заранее определенным маршрутам и по заранее определенному расписанию автобусами" заказчик не вправе устанавливать требования к товару, объектом закупки не являющемуся (к наличию и оснащению автобусов валидаторами).

Податель жалобы указывает, что закупить услугу по перевозке пассажиров Администрация может только в форме электронного аукциона согласно Распоряжению  Правительства  Российской Федерации от 21.03.2016  N471-р.  В целях не допущения к перевозке пассажиров лиц, возможно не имеющих никаких средств для осуществления перевозки (оборудованных в соответствии с требованиями законодательства автобусов) Администрация установила требование о наличии валидаторов  к транспортным средствам, используемым для оказания услуг (автобусам).

Апелляционный суд полагает, что Законом о контрактной системе не установлен запрет на проведение закупки в форме открытого конкурса для организации работ по осуществлению регулярных перевозок пассажиров. 

Согласно ч. 2, 3 ст. 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона. Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

        Исходя из п. 3 ст. 14 Федерального закона № 220-ФЗ предметом контракта  может быть выполнение работ связанных как с непосредственным оказанием услуг по перевозкам пассажиров и багажа, так и с организацией оказания этих услуг (наличием транспортных средств и их ремонтом, техническим обслуживанием, организацией предрейсовых осмотров водителей и пр.).

Из изложенного следует, что для определения способа закупки имеет значение, каким образом заказчиком, исходя из его целей, сформулирован объект закупки.

Если Администрация закупает не "услугу по перевозке пассажиров", а "выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок" (работы по регулярным перевозкам выполняются перевозчиком в интересах органа власти, обязанного организовать транспортное обслуживание населения; такая работа по регулярным перевозкам направлена на организацию движения транспорта и решение иных вопросов осуществления регулярных перевозок), закупку следует проводить в форме открытого конкурса, поскольку основанием для заключения по его итогам контракта является предложение участником наилучших условий исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации (ч. 8 ст. 53 Закона о контрактной системе).

Если Администрация закупает исключительно "услугу по перевозке пассажиров", такая закупка производится в форме электронного аукциона, основанием для заключения по его итогам контракта является предложение участником наиболее низкой цены; при этом требования к наличию у участников закупки транспортных средств и валидаторов с программным обеспечением заказчик предъявить не вправе.

Таким образом,  в рассматриваемом случае Администрация на основании ч. 3 ст. 59 Закона о контрактной системе вправе осуществлять закупку путем проведения электронного аукциона, однако наличие такого права не освобождает заказчика от бремени доказывания законности установления дополнительных требований к участникам закупки.

         Антимонопольный орган, установив в аукционной документации наличие дополнительного требования к участникам закупки в отсутствие законных оснований, обоснованно признал в действиях Администрации нарушение ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе.

        На основании изложенного апелляционным судом отклонены доводы апеллянта о нарушении прав Заказчика  на установление требований к автобусам, а также право требовать от исполнителя осуществления безналичного расчета с пассажирами.

         По вопросу о нарушении прав Заказчика на применение тарифа ниже установленного РЭК Свердловской области при расчетах с отдельными категориями граждан апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В пункте 6.2.19 части 5 «Проект контракта» документации об электронном аукционе установлено, что исполнитель обязан осуществлять перевозки пассажиров и багажа по установленным в соответствии с действующим законодательством тарифам на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом, в том числе по тарифам (стоимости, дифференцированным тарифам), установленным ниже предельного тарифа, определенного Региональной энергетической комиссией Свердловской области.

Согласно п. 17 ст. 3 Федерального закона N 220-ФЗ понимаются регулярные перевозки, осуществляемые с применением тарифов, установленных органами, и предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке. 

Регулируемые тарифы на перевозки по муниципальным маршрутам регулярных перевозок устанавливаются органом государственной власти субъекта РФ, если иное не установлено законом данного субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 220-ФЗ).

Постановлением РЭК Свердловской области от 13.01.2017 № 1-ПК утвержден предельный тариф на перевозку пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта в городском, включая метрополитен, сообщении по муниципальным маршрутам регулярных перевозок на территории муниципального образования "город Екатеринбург" в размере 28 рублей за поездку и место багажа с распространением на него разъяснений, утвержденных Постановлением РЭК Свердловской области от 26.12.2016 N 239-ПК. Установленный тариф является предельным максимальным и может понижаться перевозчиками самостоятельно исходя из экономической целесообразности.

Согласно разъяснениям РЭК Свердловской области перевозчики имеют право по согласованию с главами соответствующих муниципальных образований дифференцировать тарифы в зависимости от числа поездок в рамках предельных тарифов (пункт 2). Стоимость проездных билетов (абонементных билетов, карточек) формируется перевозчиками с учетом уровня действующих тарифов и количества поездок, совершаемых отдельными категориями граждан (по проездным, карточкам), по согласованию с главами муниципальных образований, на территории которых они осуществляют перевозку (пункт 4).

Постановлением Администрации города Екатеринбурга от 12.01.2011 N 6 установлены виды и стоимость электронных проездных билетов, используемых для расчетов за проезд в муниципальном общественном транспорте (п. 1), а руководителям транспортных организаций и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим перевозку пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта в городском сообщении, рекомендовано осуществлять расчеты с пассажирами за проезд с использованием указанных электронных проездных билетов (п. 2).

Согласно положениям п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, а в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления (п. 1 ст. 424 ГК РФ).

Таким образом, цена договора, регулируемая правовыми актами уполномоченного государственного органа,  установлена и может быть изменена в соответствии с требованиями закона, и не может являться предметом договора.

По указанным основаниям апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о законности включения в документацию условия о применении тарифа, ниже установленного РЭК Свердловской области, поскольку данный вопрос не может быть решен посредством включения соответствующего условия в документацию об аукционе.

Довод апеллянта  о том, что судом не было учтено соотношение  статьей 33 и 66 Федерального закона № 44-ФЗ  апелляционным судом отклонен, поскольку требования статьи 33 Закона предусматривают описание объекта закупки независимо от того, в какой форме производится закупка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежит отмене. В удовлетворении  апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 января 2018 года по делу № А60-44038/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации города Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области

 

Председательствующий

 

Л.Х. Риб 

 

Судьи

 

Е.Ю. Муравьева

 

Л.Ю. Щеклеина