АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

22.09.2022Дело № А62-3746/2022

Резолютивная часть решения оглашена 15.09.2022

Полный текст решения изготовлен 22.09.2022

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Каринской И. Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «реСтор» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

ФИО2;

Общество с ограниченной ответственностью «Блумрич Рус» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения от 28.03.2022 по делу № 067/05/18-64/2022,

при участии:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом;

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом;

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «реСтор»   (далее по тексту – заявитель, Общество, ООО «реСтор») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области  (далее – ответчик, антимонопольный орган, Смоленское УФАС России) от 28.03.2022 по делу № 067/05/18-64/2022.

Определением арбитражного суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ФИО2 (далее – абонент), Общество с ограниченной ответственностью «Блумрич Рус».

Как следует из материалов дела, в адрес Смоленского УФАС России поступили заявления гражданина ФИО2 (от 30.12.2021 вх. №№ 503ф, 504ф, 505ф, 506ф, 507ф, 508ф, 509ф, 510ф, 511ф, от 17.01.2022 вх. №№ 14ф, 15ф, 16ф, 17ф, 18ф, 19ф; от 31.01.2022 вх. №№ 57ф, 58ф, 59ф) о возможном нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), выразившемся в получении рекламы посредством сетей электросвязи.

Из заявлений следует, что абоненту 08.12.2021 в 16:44 час., 11.12.2021 в 13:21, 13.12.2021 в 15:42, 16.12.2021 в 11:28, 17.12.2021 в 12:02, 22.12.2021 в 10:43, 27.12.2021 в 12:52, 29.12.2021 в 10:46, 30.12.2021 в 13:45, 03.01.2022 в 13:42, 04.01.2022 в 12:51, 06.01.2022 в 13:41, 11.01.2022 в 11:04, 14.01.2022 в 11:08, 17.01.2022 в 11:53, 25.01.2022 в 11:05, 27.01.2022 в 13:39, 28.01.2022 в 16:23 на электронную почту sergeev@mail.ru поступили электронные e-mail-сообщения с    информацией рекламного характера от отправителя re: Store Apple Premium Reseller с адреса электронной почты noreply@mail.restore.ru с рекламой сети магазинов и сервисных центров техники Apple.

Смоленским УФАС России вынесено определение от 28.02.2022 о возбуждении дела № 067/05/18-64/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). 

Комиссия в ходе рассмотрения дела установила, что абоненту в вышеуказанные даты и время на электронную почту sergeev@mail.ru поступили электронные e-mail-сообщения от отправителя re:Store Apple Premium Reseller с адреса электронной почты noreply@mail.restore.ru с рекламой сети магазинов и сервисных центров техники Apple.

ООО «реСтор» письмом от 24.01.2022 № Р-486/22 (вх. № 134/04 от 31.01.2022) в адрес Управления представило пояснения о том, что вышеуказанные сообщения были направлены на электронный адрес sergeev@mail.ru отправителем ООО «реСтор» с электронной почты noreply@mail.restore.ru в рамках информационной рассылки предложений для держателей бонусных карт; Общество подтвердило принадлежность адреса электронной почты noreply@mail.restore.ru. с которого поступили рекламные сообщения, предоставив справку о принадлежности ООО «реСтор» домена restore.ru.

Также ООО «реСтор» сообщило, что 18.01.2018 г. потребитель - ФИО3 находился в розничном магазине Sony Centre расположенном по адресу: 

<

...>, ТЦ Мега. Потребителем была заполнена и подписана анкета, в которой он выразил свое согласие на получение информационной рассылки в рамках бонусной программы для участия в закрытых распродажах. Предпочтительным каналом коммуникаций был указан адрес электронной почты sergeev@mail.ru. Также ФИО3 была получена бонусная карта № 7005013339034 магазинов Sony Centre и re:Store.

Вместе с тем, данные, указанные в представленной ООО «реСтор» в адрес Управления анкете, не совпадают с данными абонента – ФИО2 При этом, в анкете отсутствует номер телефона или другие данные, позволяющие однозначно идентифицировать лицо, заполнившее такую анкету.

ООО «реСтор», в ответ на определение о возбуждении данного дела, письмом от 21.03.2022 № Р-1806/22 представило в адрес антимонопольного органа объяснения, согласно которым между ООО «реСтор» и ООО «Блумрич Рус» (прежнее наименование - ООО «Экспонеа») был заключен договор оказания услуг от 15.02.2018, согласно условиям которого ООО «Блумрич Рус» обязалось оказывать ООО «реСтор» услуги по рассылке рекламных писем по электронной почте клиентам Общества.

По итогам рассмотрения дела №  067/05/18-64/2022 комиссией Смоленского УФАС России 28.03.2022 принято решение, которым признана ненадлежащей распространяемая ООО «реСтор» на электронную почту sergeev@mail.ru посредством использования сетей электросвязиот отправителя re:Store Apple Premium Reseller с адреса электронной почтыnoreply@mail.restore.ru, рекламу сети магазинов и сервисных центров техники Apple; ООО «реСтор» - нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Учитывая информацию ООО «реСтор» о прекращении рассылки на адрес электронной почты ФИО4  рекламных сообщений, решено предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать (пункт 2 решения) и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Смоленского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Не согласившись с решением Смоленского УФАС России от 28.03.2022 по делу № 067/05/18-64/2022, ООО «реСтор»  оспорило его в судебном порядке.

Ответчик представил письменный отзыв на заявление, в котором полагал заявленные требования необоснованными.

Третьи лица отзывы на заявление не представили.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела документы, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 1). Антимонопольный орган вправе в том числе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 1 части 2).

Государственный надзор в сфере рекламы осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 1 статьи 35.1 Закона N 38-ФЗ).

Статьей 36 Закона N 38-ФЗ установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные этим Федеральным законом (часть 1). Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2). Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила N 508), в соответствии с которыми, дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 3). В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (пункт 4). В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (пункт 5).

В настоящем случае дело о нарушении законодательства о рекламе возбуждено Смоленским УФАС России на основании поступивших в его адрес материалов, содержащих сведения о фактах нарушения требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, произошедших на территории Смоленской области (поступление соответствующей информации на абонентский номер, закрепленный за физическим лицом, относящийся к контенту номеров Смоленской области, и в пределах Смоленской области). В этой связи дело о нарушении законодательства о рекламе следует признать рассмотренным Смоленским УФАС России в пределах предоставленных этому органу полномочий.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ), на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342. В силу пункта 7 этих Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, определены в статье 18 Закона N 38-ФЗ, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1).

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Поскольку Законом о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ, ответственность за нарушение указанных требований несет рекламораспространитель, под которым в силу пункта 7 статьи 3 этого же Закона понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исследованием материалов дела установлено, что абоненту  08.12.2021 в 16:44 час., 11.12.2021 в 13:21, 13.12.2021 в 15:42, 16.12.2021 в 11:28, 17.12.2021 в 12:02, 22.12.2021 в 10:43, 27.12.2021 в 12:52, 29.12.2021 в 10:46, 30.12.2021 в 13:45, 03.01.2022 в 13:42, 04.01.2022 в 12:51, 06.01.2022 в 13:41, 11.01.2022 в 11:04, 14.01.2022 в 11:08, 17.01.2022 в 11:53, 25.01.2022 в 11:05, 27.01.2022 в 13:39, 28.01.2022 в 16:23 на электронную почту sergeev@mail.ru поступили электронные e-mail-сообщения с    информацией рекламного характера от отправителя re: Store Apple Premium Reseller с адреса электронной почты noreply@mail.restore.ru с рекламой сети магазинов и сервисных центров техники Apple.

ООО «реСтор» не отрицает факт направления указанных  рекламных сообщений.

Адрес электронной почты noreplу@mail.restore.ru. с которого поступили рекламные сообщения, на момент отправки указанных сообщений принадлежал ООО «реСтор», что подтверждается  справкой АО «Региональный сетевой информационный центр» о принадлежности домена от 14.04.2021 (л.д.115), не оспаривается Обществом.

При этом, заявитель полагает, что указанные сообщения доведены до физического лица с соблюдением установленного частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и частью 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ ограничения ввиду предварительного получения согласия потребителя на получение новостей и информации об акциях на сообщенный им адрес электронной почты: sergeev@mail.ru при заполнении потребителем 18.06.2018 анкеты участника бонусной программы в розничном магазине «Sony Centre», по адресу: 

<

...>, ТЦ Мега.

Данные доводы признаются судом несостоятельными, ввиду следующего.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе устанавливает однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента. При этом, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе»).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Доказательств наличия  согласия ФИО2 на получение рекламы обществом с ограниченной ответственностью «реСтор» не представлено.

Данные в предоставленной ООО «реСтор» анкете ФИО3, с согласием на получение рекламной информации, не совпадают с данными абонента - ФИО2, а также отсутствуют какие-либо данные позволяющие однозначно идентифицировать лицо, заполнившее такую анкету.

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 3 Закона  № 38-ФЗ: реклама – это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенномукругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования.формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

-объект рекламирования - товар, средства индивидуализацииюридического лица и(или) товара, изготовитель или продавец товара.результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие на привлечениевнимания к которым направлена реклама;

-товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга),предназначенный для продажи, обмена или иною введения в оборот.

В соответствии со статьей 2 Закона № 126-ФЗ, абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения) так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В рассматриваемом случае распространяемая информация была направлена на привлечение внимания к сети магазинов и сервисных центров техники Apple, формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования. продвижению его на рынке; такая информация предназначена для неопределенного круга лиц и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникаюшего по поводу реализации объекта рекламирования, и. следовательно, эта информация является рекламой; объектом рекламирования в данном случае является сеть магазинов и сервисных центров техники Apple.

ООО «Блумрич Рус» предоставляет Обществу техническую и программную платформу в рамках договора оказания услуг от 15.02.2018, при этом, непосредственным рекламораспространителсм является ООО «реСтор».

С учетом указанных фактических обстоятельств Смоленское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что рекламная рассылка в таких условиях противоречит принципу добровольности. То есть, Обществом совершены действия по распространению рекламы по сетям электросвязи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, что обоснованно признано управлением противоречащим требованиям части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод комиссии Смоленского УФАС России о том, что ООО «реСтрор» нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с распространением в вышеуказанные даты и время на адрес электронной почты sergeev@mail.ru от отправителя re: Store Apple Premium Reseller с адреса электронной почты noreply@mail.restore.ru с рекламой сети магазинов и сервисных центров техники Apple, без согласия абонента на ее получение.

При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имеется. 

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается в размере 3000 руб. при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований, понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «реСтор» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

 

Судья        И.Л. Каринская