Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3389/2018

26 июля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2018 года.           Полный текст  постановления изготовлен 26 июля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей  Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО3, представитель по доверенности от 29.06.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4, представитель по доверенности от 24.01.2017 № 4/494;

от третьих лиц:  индивидуального предпринимателя Шишака Н.А.: лично, представлен паспорт; ФИО5, представитель по доверенности от 11.10.2016;

ФИО6:  ФИО5, представитель по доверенности от 02.08.2017;

от ФИО7; Управления транспорта администрации г. Хабаровска: не явились;  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение от  31.05.2018

по делу № А73-10675/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконными решения, предписания, постановления о привлечении к административной ответственности

третьи лица: индивидуальный предприниматель Шишак Н.А.;   ФИО6;      ФИО7; Управление  транспорта администрации г. Хабаровска

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 14.06.2017 по делу № 04-3/8.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены индивидуальный предприниматель   Шишак Н.А.,   Управление транспорта администрации г.Хабарвоска), индивидуальные предприниматели ФИО7, ФИО6 (в ходе судебного разбирательства установлено, что указанные лица утратили статус индивидуальных предпринимателей). 

Определением суда от 19.10.2017 настоящее дело было объединено в одно производство с делом № А73-15155/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании незаконным и отмене постановления Хабаровского УФАС России от 18.09.2017 № 10 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ. 

Объединенному делу присвоен номер № А73-10675/2017. 

Определением суда от 29.11.2017 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу решений Арбитражного суда Хабаровского края по делам № А73-8248/2017, № А73-8928/2017.

Определением суда от 27.04.2018 производство по настоящему делу судом было возобновлено. 

Решением от 31.05.2018 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ИП ФИО2 заявила апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, в которых просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального, процессуального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Представитель Хабаровского УФАС России в представленных отзывах, в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, просил   решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель предпринимателя Шишака Н.А., ФИО6 в представленном отзыве и в судебном заседании просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

 Управление транспорта Администрации г.Хабаровска в представленном отзыве просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить требования предпринимателя.

ФИО7, Управление транспорта Администрации г.Хабаровска, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участие в судебном заседании апелляционной нстанции.

 Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, доводы отзывов, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 29.04.2016 администрацией города Хабаровска в лице Управления транспорта на официальном сайте www.khabarovskadm.ru опубликовано извещение о проведении отрытого конкурса, предметом, которого является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршруту №35 (регистрационный номер маршрута 1.49). 

ИП ФИО2 подала заявку № 1 для участия в конкурсе по указанному маршруту.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 13.07.2016 № 9 ИП ФИО2 была признана победителем конкурса на право получения свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальному маршруту регулярных перевозок № 35.

По указанному маршруту ИП ФИО2 стала осуществлять перевозку пассажиров с 29.08.2016.

  Хабаровским УФАС России на основании заявлений индивидуальных предпринимателей ФИО6, Шишака Н.А. и ФИО7 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ИП ФИО2,  проведена проверка.

В ходе рассмотрения заявлений Хабаровское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ИП ФИО2 признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.04.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося во введении в заблуждение конкурсной комиссии путем представления в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по маршруту № 35 недостоверной информации относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к осуществлению перевозок.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Хабаровское УФАС России выдало ИП ФИО2 предупреждение №10 от 22.11.2016 об устранении причин и условий, способствующих возникновению нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, а именно: прекратить осуществление регулярных перевозок по маршруту № 35 путем обращения в Управление транспорта Администрации г. Хабаровска, выдавшее свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, с заявлением о прекращении действия свидетельства в десятидневный срок с момента получения настоящего предупреждения.

В связи с неисполнением в установленный срок ИП ФИО2 выданного предупреждения, приказом Хабаровского УФАС России от 19.01.2017 № 32 возбуждено дело № 04-3/8 по признакам нарушения ИП ФИО2 пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, создана Комиссия. 

Решением от 14.06.2017 по делу № 04-3/8 антимонопольный орган признал  действия ИП ФИО2,  нарушившими  пункт 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ИП ФИО2 предписание от 14.06.2017, в соответствии с которым в срок до 28.06.2017 предпринимателю было предписано устранить последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции путем обращения в Управление транспорта Администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок № 35.

Кроме того, на основании решения Хабаровского УФАС России от 14.06.2017   было вынесено определение от 14.06.2017 № 4/4321 о вызове ИП ФИО2 для составления протокола об административном правонарушении 28.07.2017 в 09 час. 00 мин.

28.07.2017 административным органом в отношении ИП ФИО2 в отсутствие законного представителя,  при ее надлежащем извещении, составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Определением от 28.07.2017 № 4/5754 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 18.09.2017 в 10 час. 00 мин. по адресу: 

<

...>, каб. № 29. 

18.09.2017   Хабаровским УФАС России, в присутствии представителя предпринимателя,   вынесено постановление № 10, которым ИП ФИО2 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, и подвергнута административному наказанию в виде штрафа в размере 12 000 руб.

Не согласившись с решением и предписанием Хабаровского УФАС России от 14.06.2017 по делу № 04-3/8, а также с постановлением от 18.09.2017 № 10 по делу об административном правонарушении, ИП ФИО2 обратилась с заявлениями в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего. 

 В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подпункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией необходимо исходить из следующих признаков недобросовестной конкуренции: хозяйствующие субъекты должны осуществлять предпринимательскую деятельность; действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны быть направлены на получение преимуществ; действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны быть противозаконны; действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны причинить или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

Постановлением Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 №771 утвержден Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (далее – Порядок № 771).

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка № 771 в редакции, действовавшей в период возникновения рассматриваемых правоотношений, к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 13.07.2015 № 220-ФЗ).

Согласно статье 23 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление деятельности по перевозкам пассажиров в случае, если наличие указанной лицензии предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) наличие на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре маршрута регулярных перевозок, в отношении которого выдается свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, либо принятие на себя обязательства по приобретению таких транспортных средств в сроки, определенные конкурсной документацией;

3) не проведение ликвидации участника открытого конкурса - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании банкротом участника открытого конкурса - юридического лица или индивидуального предпринимателя и об открытии конкурсного производства;

4) отсутствие у участника конкурса задолженности по обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за последний завершенный отчетный период;

5) наличие договора простого товарищества в письменной форме (для участников договора простого товарищества).

Приложением № 4 к Порядку № 771 установлен Перечень критериев и оценок заявок на участие в открытом конкурсе.

Согласно указанному Приложению № 4 характеристики транспортных средств, предлагаемых для осуществления перевозок, являются критериями оценки заявок, влияющих на количество присужденных заявке баллов.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка № 771 для участия в открытом конкурсе претендентом представляется заявка на участие в открытом конкурсе (далее - заявка) по форме согласно приложению № 1 к настоящему Порядку.

Пунктом 2.2 Порядка № 771 установлен перечень документов, прилагаемых к заявке.

Одним из таких документов, в силу подпункта «а» пункта 2.2 Порядка № 771, является письменное обязательство претендента на участие в открытом конкурсе (далее - претендент) в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса (в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств).

Судом установлено, что в заявке № 1 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту № 35 ИП ФИО2 предложила для осуществления перевозок 20 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, наличие громкой связи для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

При этом в заявке № 1 на участие в открытом конкурсе ИП ФИО2 указала на наличие 20 транспортных средств с вышеперечисленными характеристиками, в том числе 2 транспортных средства, принадлежащих предпринимателю на праве собственности, 18 - находящихся у нее в аренде. 

ИП ФИО2,  согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 13.07.2016 № 9,  признана победителем по маршруту № 35.

Вместе с тем, антимонопольным органом, было установлено, что ИП ФИО2 использует транспортные средства, имеющие иные характеристики, чем те, которые указаны в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту № 35 и предусмотрены картой маршрута регулярных перевозок.

 Суд первой инстанции, на основании представленных в материалы дела доказательств,  поддержал вывод антимонопольного органа, что автобусы, эксплуатируемые ИП ФИО2 на маршруте № 35, не соответствуют характеристикам, указанным в заявке на участие в открытом конкурсе, несмотря на то, что по условиям конкурса победитель имел право приступить к перевозкам с 29.08.2016 (с учетом начала действия свидетельства), а обязан был приступить к перевозкам не позднее 60 дней после подведения итогов конкурса, т.е. с 12.09.2016 на автобусах, соответствующих характеристикам, указанным в заявке.

 В силу части 2 статьи 17 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок или смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок подтверждается свидетельством об осуществлении перевозок по соответствующему маршруту регулярных перевозок и картами соответствующего маршрута регулярных перевозок.

Карта муниципального маршрута регулярных перевозок, межмуниципального маршрута регулярных перевозок, смежного межрегионального маршрута регулярных перевозок выдается на каждое транспортное средство, используемое для регулярных перевозок по соответствующему маршруту (часть 3 статьи 17 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ). 

Согласно пункту 20 статьи 3 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ карта маршрута регулярных перевозок - документ, содержащий сведения о маршруте регулярных перевозок и транспортном средстве, которое допускается использовать для перевозок по данному маршруту.

 Перевозка пассажиров на транспортном средстве, имеющем иные характеристики, чем те, которые предусмотрены картой маршрута регулярных перевозок, является нарушением подпункта 10 пункта 4 статьи 28 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ.

 Исполнением условий конкурса будет являться начало осуществления победителем перевозок по муниципальным маршрутам в сроки, установленные в конкурсной документации и на транспортных средствах, характеристики которых соответствуют характеристикам, указанным участником конкурса в заявке.

 Вместе с тем, ИП ФИО2 не подтвердила нахождения у нее на праве аренды 18 транспортных средств и 2 транспортных средств, находящихся в собственности.

 Как установлено судом и следует из материалов дела, у заявителя на дату подачи заявки на участие в открытом конкурсе имелось только одно собственное транспортное средство.

 Исходя из изложенного, ИП ФИО2 ввела конкурсную комиссию в заблуждение, предоставив недостоверные сведения относительно соответствия предлагаемых транспортных средств таким характеристикам как: наличие информационных электронных табло в качестве указателей маршрута, низкий пол, оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, на основании которых конкурсной комиссией необоснованно начислены высокие баллы за указанные характеристики.

Действия ИП ФИО2, выразившиеся в предоставлении в заявке на участие в открытом в конкурсе по маршруту № 35 недостоверной информации относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к перевозкам, привели к нарушению прав иных участников открытого конкурса, поскольку они могли одержать победу путем добросовестной конкуренции, в том числе ИП ФИО8, набравший 40 баллов.

В силу пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

 Открытый конкурс является конкурентным способом определения перевозчика, при котором победителем становится участник, набравший наибольшее количество баллов. При этом количество набранных баллов зависит, в том числе, от заявленных характеристик автобусов.

Так, Приложением № 4 к Постановлению Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 № 771 предусмотрено, что наличие низкого пола оценивается в 5 баллов. Наличие оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения также оценивается в 5 баллов. Таким образом, в сумме по данным критериям участник может получить 10 баллов.

По данным критериям ИП ФИО2 получила максимальное количество баллов по маршруту № 35, при том, что в ходе рассмотрения дела установлено, что в заявке по данному маршруту предприниматель представила недостоверные сведения, поскольку фактически транспортные средства, соответствующие указанным характеристикам в собственности или в аренде у предпринимателя отсутствовали, а обязательство по осуществлению перевозок по данному маршруту на транспортных средствах, соответствующие указанным характеристикам, носило формальный характер.

Необоснованное получение такого количества баллов по данным критериям, позволило ИП ФИО2 набрать 41 балл и быть признанной победителем по маршруту № 35.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что ИП ФИО2 своими действиями ввела конкурсную комиссию в заблуждение, что позволило ей необоснованно стать победителем конкурса по маршруту № 35, нарушив тем самым права других участников конкурса.

 Доводы заявителя о том, что решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.01.2017 по делу № А73-9888/2016 было отказано в удовлетворении требований ФИО7 о признании недействительными результатов конкурса, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не имеющие отношения к предмету спора. При этом суд учитывает, что в рамках дела № А73-9888/2016 осуществлена проверка процедуры проведения конкурса, а не действий участников конкурса при формировании своих заявок применительно к положениям Закона о защите конкуренции.

Доводы представителя заявителя о недоказанности в действиях ИП ФИО2 недобросовестной конкуренции, также обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не подтвержденные совокупностью установленных по делу обстоятельств.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, предприниматель, заведомо зная невозможность исполнения своих обязательств, заявленных в ходе конкурса, тем не менее, приступила к осуществлению перевозок с 29.08.2016 на автобусах с характеристиками, не соответствующими характеристикам, указанным в заявке на участие в конкурсе. 

Доводы заявителя о том, что Хабаровским УФАС России дело в отношении ИП ФИО2 было возбуждено незаконно и необоснованно, являются несостоятельными в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела, поскольку антимонопольным органом в действиях ИП ФИО2 установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, то в соответствии  со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции предпринимателю было выдано предупреждение от 22.11.2016 № 10.

 В связи с невыполнением указанного предупреждения в установленный срок, в соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Хабаровским УФАС России принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ИП ФИО2

В порядке части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции руководителем Хабаровского УФАС России издан приказ № 32 от 19.01.2017 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 14 статьи 44 Закона о защите конкуренцииопределение от 19.01.2017 о назначении дела № 04-3/8 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению содержит сведения о лицах, участвующих в деле, основания, послужившие поводом к возбуждению дела, описание выявленных признаков нарушения ИП ФИО2 антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

Таким образом, дело № 04-3/8 по признакам нарушения ИП ФИО2 пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции возбуждено антимонопольным органом с соблюдением требований указанного Федерального закона. 

Так же несостоятельны доводы заявителя о том, что в нарушение требований Закона о защите конкуренции Хабаровское УФАС России не привлекло к участию в деле конкурсную комиссию либо Администрацию г. Хабаровска, сформировавшую конкурсную комиссию, поскольку рассмотрением дела № 04-3/8 о нарушении антимонопольного законодательства права и законные интересы Администрации г.Хабаровска и Управления транспорта Администрации г.Хабаровска   затронуты не были.

Доводы заявителя о необходимости применения в рассматриваемом случае положений статьи 17 и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, обоснованно отклонены судом первой инстанции в силу следующего. 

Статья 17 Закона о защите конкуренции устанавливает антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений (запрет на действия организаторов торгов, заказчиков, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции).

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции определяет порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.

Жалобы на иные нарушения антимонопольного законодательства рассматриваются в соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции. 

Любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, которые причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, являются актом недобросовестной конкуренции.

ИП ФИО2 принимала участие в открытом конкурсе как хозяйствующий субъект в целях осуществления предпринимательской деятельности.

В данном случае ИП ФИО2 при подаче заявки на участие в открытом конкурсе совершила действия, которые квалифицируются в качестве недобросовестной конкуренции, поскольку ИП ФИО2 сообщила в заявке недостоверные сведения о транспортных средствах, предлагаемых к перевозкам. 

Указав в заявке на участие в конкурсе недостоверную информацию, ИП ФИО2 получила право осуществления перевозок по маршруту № 35, то есть получила выгоду от сообщения недостоверной информации.

           Антимонопольным органом доказано, что в действиях ИП ФИО2 при участии в открытом конкурсе содержатся все признаки недобросовестной конкуренции.

Поэтому, как верно указал суд первой инстанции, применению подлежат положения главы 2.1 Закона о защите конкуренции, а не положения статьи 18.1 главы 4 Закона о защите конкуренции.

Отклоняя доводы заявителя о том, что антимонопольный орган фактически провел проверку соблюдения ИП ФИО2 режима осуществления перевозок по муниципальному маршруту № 35, в отсутствие полномочий на осуществление контроля муниципальных перевозок, проверку соответствия технических характеристик автобусов карте маршрута, суд первой инстанции обоснованно указал, что указанную проверку антимонопольный орган не проводил.

 Так, в карте маршрута предусмотрены характеристики, указанные в конкурсной заявке, следовательно, несоответствие характеристик транспортных средств картам маршрута, является подтверждением того, что характеристики этих транспортных средств не соответствуют характеристикам (за которые начислены баллы), указанным в заявке.

 Установленные уполномоченным органом факты несоответствия характеристик используемых транспортных средств картам маршрута, свидетельствуют о том, что ИП ФИО2 в составе конкурсной заявки предоставила недостоверные сведения относительно соответствия предлагаемых транспортных средств таким характеристикам как: наличие информационных электронных табло в качестве указателей маршрута, низкий пол, оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, на основании которых конкурсной комиссией начислены высокие баллы за указанные характеристики.

Доводы заявителя о том, что ИП ФИО2 и лица, подавшие жалобы в антимонопольный орган, не являются конкурентами, следовательно, ИП ФИО2 не может совершить действия, признанные недобросовестной конкуренцией, являются необоснованными так как, материалами дела подтверждается, что ИП Шишак Н.А. (регистрационный номер заявки 173), ИП ФИО6 (регистрационный номер заявки 355), ИП ФИО7 (регистрационный номер заявки 45) принимали участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальному маршруту № 35, т.е., являются конкурентами.

Кроме того, в соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Правонарушения, выразившиеся в недобросовестной конкуренции, посягают на нарушение установленных законодательством принципов эффективного функционирования товарных рынков, ограничивают или недобросовестно воздействуют на общие условия обращения товаров, а равно нарушают распределение (соотношение) товаров конкурентов на товарном рынке.

Признавая чьи-либо действия актом недобросовестной конкуренции в соответствии с пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не имеет цели восстанавливать нарушенные права отдельного участника рынка, пусть даже такое решение и может привести к благоприятным для него последствиям. 

Принимая решение о признании акта недобросовестной конкуренцией, антимонопольный орган не связан только субъектным составом заявителя и ответчика. 

Такое решение направлено на восстановление эффективного функционирования товарного рынка и прав всех его участников, принявших участие в конкурсе.

Судом не установлено существенных нарушений процессуальных норм Закона о защите конкуренции при вынесении оспариваемого решения.

Так, определением Комиссии Хабаровского УФАС России от 10.03.2017 в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств рассмотрение дела № 04-3/8 было отложено на 03.05.2017 на 10-00. 

 Судом установлено, что в целях объективного и всестороннего рассмотрения дела Комиссия Хабаровского УФАС России пришла к выводу о необходимости продления срока рассмотрения дела № 04-3/8, в связи с чем, определением от 19.04.2017 срок рассмотрения был продлен до 19.10.2017, т.е. не более чем на шесть месяцев, начиная с даты истечения трехмесячного срока рассмотрения дела (19.04.2017), а значит, с соблюдением установленного частью 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции шестимесячного срока.

Указанное определение от 19.04.2017 о продлении срока рассмотрения дела № 04-3/8 было направлено всем лицам, участвующим в деле, в том числе ИП ФИО2 

То обстоятельство, что лица, участвующие в деле, не были уведомлены о рассмотрении Комиссией Хабаровского УФАС России 19.04.2017 вопроса о продлении срока рассмотрения дела, а также то обстоятельство, что при вынесении определения от 19.04.2017 Комиссией Хабаровского УФАС России не составлялся протокол, не свидетельствуют о допущенных антимонопольным органом нарушениях порядка рассмотрения дела.

Нарушение антимонопольным органом порядка вынесения решения может являться основанием для признания решения антимонопольного органа недействительными, если установленные нарушения носят существенный характер и не позволили или не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При разрешении 19.04.2017 вопроса о продлении срока рассмотрения дела Комиссией Хабаровского УФАС России не устанавливался факт наличия либо отсутствия в действиях предпринимателя нарушений антимонопольного законодательства, данный факт устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела по существу, по итогам которого антимонопольным органом было принято соответствующее решение от 14.06.2017.

Разрешение Комиссией Хабаровского УФАС России вопроса о необходимости продления срока рассмотрения дела без уведомления и в отсутствие лиц, участвующих в деле, не нарушает прав и законных интересов указанных лиц и никак не повлияло (и не могло повлиять) на объективность и всесторонность рассмотрения дела, а также на выводы антимонопольного органа, отраженные в обжалуемом решении, о признании действий ИП ФИО2 актом недобросовестной конкуренции.

Проверив доводы заявителя о том, что поскольку заключение об обстоятельствах дела от 03.05.2017 вынесено Комиссией Хабаровского УФАС России в нарушение требований статей 45-49, 48.1 Закона о защите конкуренции, без отражения указанного обстоятельства в протоколе заседания Комиссии, указанное заключение является незаконным, что влечет незаконность оспариваемого решения от 14.06.2017, суд первой инстанции обоснованно отклонил их в связи со следующим. 

В соответствии с частью 1 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства Комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Согласно части 3 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия заключения об обстоятельствах дела, дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению.

Частью 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела.

Как установлено судом, 03.05.2017 Комиссией Хабаровского УФАС России было принято заключение об обстоятельствах дела. 

В связи с принятием 03.05.2017 заключения об обстоятельствах дела определением Комиссии Хабаровского УФАС России от 03.05.2017 рассмотрение дела № 04-3/8 было отложено на 14.06.2017. 

Копия заключения об обстоятельствах дела направлена в адрес ИП ФИО2 04.05.2017.

При этом ни Закон о защите конкуренции, ни Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, не содержат положений об указании в протоколе заседания Комиссии, причин отложения рассмотрения дела. 

Требования к форме и содержанию протокола заседания Комиссии антимонопольного органа не установлены. 

В данном случае протокол заседания комиссии от 03.05.2017 содержит сведения об отложении рассмотрения дела. 

Также несостоятельны доводы заявителя о том, что оспариваемое решение по делу № 04-3/8 принято Комиссией Хабаровского УФАС России с нарушением требований Закона о защите конкуренции в связи с изменением состава Комиссии, поскольку Закон о защите конкуренции не содержит требований о том, чтобы дело от начала и до конца рассматривалось комиссией в одном и том же составе. 

Частью 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции прямо предусмотрена возможность замены членов комиссии на любой стадии рассмотрения дела.

Как установлено судом, 19.01.2017 руководителем Хабаровского УФАС России издан приказ № 32 о возбуждении дела № 04-3/8 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно данному приказу в состав Комиссии вошли: ФИО9 (председатель Комиссии), ФИО4, ФИО10

Приказом от 17.04.2017 № 274 состав комиссии по рассмотрению дела №04-3/8 о нарушении антимонопольного законодательства изменен, комиссия утверждена в следующем составе: ФИО9 (председатель Комиссии), ФИО4, ФИО10, ФИО11, т.е. в состав комиссии включена ФИО11

Заключение об обстоятельствах дела № 04-3/8 принято Комиссией Хабаровского УФАС России в составе: ФИО9 (председатель Комиссии), ФИО4, ФИО10

В этом же составе Комиссией Хабаровского УФАС России вынесено определение от 03.05.2017 об отложении рассмотрения дела № 04-3/8 на 14.06.2017. 

В соответствии с протоколом заседания Комиссии Хабаровского УФАС России от 03.05.2017 в данном заседании Комиссии ФИО11 не являлась членом Комиссии, вела протокол заседания Комиссии. 

Приказом от 13.06.2017 № 436 состав комиссии по рассмотрению дела №04-3/8 о нарушении антимонопольного законодательства изменен, комиссия утверждена в следующем составе : ФИО12 (председатель Комиссии), ФИО4, ФИО10, т.е. из состава Комиссии выведена ФИО11

Оспариваемое решение по делу № 04-3/8 принято Комиссией Хабаровского УФАС России в следующем составе: ФИО12 (председатель Комиссии), ФИО4, ФИО10 

Таким образом, дело № 04-3/8 рассмотрено и решение по указанному делу принято Комиссией Хабаровского УФАС России в соответствии с требованиями статьи 40 Закона о защите конкуренции в составе трех человек: ФИО12 (председателя Комиссии), ФИО13, ФИО10

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания незаконным оспариваемого решения Хабаровского УФАС России от 14.06.2017 по делу № 04-3/8.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу комиссия выдает предписание.  

Полномочия антимонопольного органа по выдаче предписания предусмотрены также пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с оспариваемым предписанием на предпринимателя возложена обязанность в срок до 28.07.2017 устранить последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции путем обращения в Управление транспорта Администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок № 35.

Поскольку оспариваемое предписание выдано Хабаровским УФАС России в рамках предоставленных данному органу полномочий, направлено на устранение последствий нарушений, допущенных предпринимателем, так как именно указание ИП ФИО2 при подаче заявки сведений, не отвечающих признаку достоверности, позволило предпринимателю стать победителем конкурса и получить свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок № 35, поэтому, как верно указал суд первой инстанции, основания для признания предписания незаконным отсутствуют.

 Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как установлено судом, при участии в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок ИП ФИО2 умышленно ввела конкурсную комиссию в заблуждение, предоставив недостоверные сведения относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту № 35 таким характеристикам как: наличие информационных электронных табло в качестве указателей маршрута, низкий пол, оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, на основании которых, конкурсной комиссией начислены максимальные баллы за указанные характеристики, позволившие стать победителем конкурса.

Пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей. 

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. 

В соответствии с положениями пунктов 2 и 3 статьи 10 bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Обстоятельства дела подтверждают, что действия ИП ФИО2 являются актом недобросовестной конкуренции, поскольку:

1) действия хозяйствующего субъекта считаются направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующему субъекту увеличить размер получаемых доходов.

Действия ИП ФИО2, выразившиеся во введении в заблуждение конкурсной комиссии относительно характеристик предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту № 35, путем размещения в составе заявки недостоверной информации о характеристиках транспортных средств, направлены на получение преимуществ, так как высокие баллы (41 балл) предприниматель получила именно на основании этих сведений. Став победителем конкурса, предприниматель получила право на получение свидетельства об осуществлении перевозок.

ИП ФИО2 приобрела преимущество перед конкурентами, получая с 29.08.2016 доход от осуществления перевозок по указанному маршруту вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

2) данные действия противоречат действующему законодательству, пункту 2 и 3 статьи 10 bis Парижской конвенции; обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности;

3) действия ИП ФИО2 способны причинить конкурентам, которые могли одержать победу в условиях добросовестной конкуренции, убытки в виде неполученных доходов, частности участнику с регистрационным номером заявки 175, набравшему 40 баллов.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, действия ИП ФИО2 направлены на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, Парижской конвенции, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и являются актом недобросовестной конкуренции.

 В силу части 1 статьи 26.2 КАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ). 

 С учетом изложенного, факт совершения ИП ФИО2 административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ,  подтверждении материалами дела№ 04-3/8, протоколом об административном правонарушении от 28.07.2017, другими материалами дела.

Совершенные ИП ФИО2 действия указывают на то, что предприниматель осознавала характер своих действий и предвидела возможность наступления вредных последствий и сознательно допускала возможность их наступления, что с учетом положений части 1 статьи 2.2 КоАП РФ свидетельствует о доказанности вины предпринимателя в совершении вмененного ему правонарушения в форме умысла.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии обстоятельств   возможности применения в настоящем деле положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности административного правонарушения и освобождении предпринимателя от административной ответственности.

Обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности ситуации, позволяющей признать правонарушение малозначительным и применить статью 2.9. КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

  Наказание в виде административного штрафа назначено предпринимателю по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, что соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости, согласуется с его предупредительными целями, предусмотренными в статье 3.1 КоАП РФ.

Обжалуемое постановление от 18.09.2017 № 10 вынесено Хабаровским УФАС России в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

В силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 данного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не содержит специальных указаний о моменте вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа.

Вместе с тем, из положений статьи 52 Закона о защите конкуренции можно сделать вывод о том, что решение и предписание Комиссии антимонопольного органа вступают в силу со дня их принятия, поскольку исполнению подлежат только вступившие в законную силу ненормативные акты органов исполнительной власти, а подача в суд или арбитражный суд заявления влечет приостановление исполнения предписания, которое основано на соответствующем решении комиссии антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. С учетом этого следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

 В  связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Хабаровского УФАС России от 14.06.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 04-3/8 вступило в силу с момента его принятия, т.е. с момента изготовления решения в полном объеме, а именно, с 14.06.2017.

Соответственно, с 14.06.2017 подлежит исчислению срок давности для привлечения ИП ФИО2 к административной ответственности, который в силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год и заканчивается 14.06.2018.

Поскольку оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом 18.09.2017, указанное постановление вынесено в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности.

 Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Более того, изложенные в апелляционной жалобе доводы нашли свое отражение в оспариваемом судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое определение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

        Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  31.05.2018 по делу № А73-10675/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

 

     Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова

 Е.И. Сапрыкина