ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-62498/2023

Дело № А40-86474/2023

г. Москва

23 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                С.М. Мухина, 

судей:

В.И. Попова,  ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу ООО «Дигифт» на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023 по делу № А40- 86474/2023 

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «Дигифт» 

к Федеральной антимонопольной службе 

третье лицо: АО «Корпорация «Стратегические пункты управлении» 

об оспаривании п. 1.2 приказа

при участии:

от заявителя:

ФИО3 дов. от 10.07.2023

от заинтересованного лица:

от третьего лица

ФИО4 дов. от 21.11.2022

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023, принятым по настоящему делу с учетом принятых судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ уточнений, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Дигифт» (заявитель, Общество) к Федеральной антимонопольной службе (антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании п. 1.2 приказа № 78/23 от 21.02.2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков с возложением на антимонопольный орган обязанности по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя, отказано в полном объеме.

В деле участвует третье лицо - АО «Корпорация «Стратегические пункты управлении», представитель которого в судебное заседание не явился, поэтому в соответствии с данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 разъяснениями дело рассмотрено в его отсутствие. Представителем направлен отзыв на апелляционную жалобы и ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что в рассматриваемой ситуации наличествует факт нарушения со стороны третьего лица, выраженный в незаконном отказе во внесении изменений в договор в целях приведения его в соответствие с нормами законодательства со ссылкой на пункты положения, имеющие иной правовой смысл относительно позиции суда и заинтересованных лиц.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в УФАС России по Москве поступило обращение третьего лица о включении сведений в отношении ООО «Дигифт» (далее – победитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр) по результатам запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку подарочных карт для детей работников покупателя к Новому 2023 году (реестровый номер № 32211860573) (далее - Аукцион).

Комиссия УФАС России по Москве заключила рекомендовать включение сведений об ООО «Дигифт» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

На основании указанного заключения, ФАС России издала Приказ от 21.02.2023 № 78/23 и включила сведения об ООО «Дигифт» в Реестр с соблюдением материальных и процессуальных норм права.

Считая, что пункт 1.2 оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Дигифт» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о закупках, суд первой инстанции признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством РФ, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1211), ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки. уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановление № 1211, Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»» (далее - Приказ № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 Приказа № 164/13 сведения направляются заказчиком в территориальные органы ФАС России по месту его нахождения, в которых образуются комиссии. На комиссии возложены полномочия по проверке сведений, направляемых для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В части 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Судом установлено, что согласно итоговому протоколу от 28.11.2022 № 32211860573-01 победителем признан Заявитель.

Согласно пункту 20.1.1 Положения о закупках Заказчика (далее — Положение) Заключение договора осуществляется в порядке, предусмотренном Законодательством, Положением, правовыми актами Корпорации, извещением, документацией о закупке.

В силу пункта 20.1.2 Положения в случае, если отдельными разделами Положения, в том числе в отношении особых закупочных ситуаций, установлены особенности заключения договоров, не предусмотренные настоящей главой, требования настоящей главы применяются с учетом особенностей, установленных в таких разделах, при этом положения специальных разделов имеют приоритет.

Согласно пункту 20.1.3 Положения в случае, если в соответствии с Законодательством, учредительными документами, указаниями собственника, учредителя, иных органов управления либо особенностями заключаемого договора для его заключения необходимо получение предварительного согласия (одобрения, согласования) договор заключается не позднее чем через 5 (пять) дней с даты получения соответствующего согласия (одобрения, согласования).

Сведения о необходимости получения предварительного согласия (одобрения, согласования) и их последствия указываются в извещении, документации о закупке.

При этом в составе документов к извещению о закупке (раздел 3. Проект Договора) был размещен проект договора, в котором для участников закупки содержались следующие положения: «ВНИМАНИЕ! Условия проекта договора являются неизменными. Заказчик оставляет за собой право рассмотреть и принять перед подписанием договора предложения и дополнительные (не носящие принципиального характера) изменения к договору, в том числе исключить из текста договора положения, связанные с НДС, в случае выбора в качестве победителя закупки участника, применяющего упрощенный режим налогообложения. В случае, если стороны не придут к соглашению в отношении этих изменений, стороны будут обязаны подписать договор на условиях, изложенных в настоящем извещении о проведении закупки».

Таким образом, подавая заявку на участие в закупочной процедуре, Заявитель уже был осведомлен как о содержании подлежащего заключению проекта договора, так и о неизменности данных условий, и согласился с указанными условиями, приняв на себя и все неблагоприятные последствия несоблюдения этих условий.

Согласно пункту 20.2.1 Положения Договор по итогам процедуры закупки заключается:

1) в случае проведения торгов - не ранее 10 (десяти) дней и не позднее 20 (двадцати) дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги торгов;

2) при проведении закупки у единственного поставщика:

- договор заключается после официального размещения извещения о закупке, но не позднее 20 (двадцати) дней после официального размещения извещения;

- в случае если при осуществлении закупки у единственного поставщика Заказчик применяет условия, предусмотренные пунктом 16.1.9 Положения, договор заключается не позднее 20 (двадцати) дней с даты принятия решения об осуществлении закупки у единственного поставщика;

- в случае осуществления закупки у единственного поставщика, являющегося субъектом МСП, договор заключается с учетом особенностей, установленных ПП № 1352.

Согласно извещению Заказчика о проведении Запроса котировок обеспечение исполнения договора составляет 100% от цены договора.

Срок внесения обеспечения - до момента заключения договора и с учетом требований пункта 20.2.4 Положения о закупке.

Заказчиком 29.11.2022 направлен в адрес Победителя проект договора. последний день подписания проекта договора - 19.12.2022.

Также согласно пункту 20.2.92 Положения проект договора, заключаемый по итогам закупки в электронной форме, направляется Заказчиком/Организатором закупки в адрес лица, с которым заключается договор в течение 2 (двух) дней с даты официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки и определен ее победитель, или протокола рассмотрения единственной заявки участника, заявка которого признана соответствующей требованиям извещения, документации о закупке.

В соответствии с пунктом 20.2.94 Положения в течение 14 (четырнадцати) дней с даты размещения документов, указанных в пункте 20.2.92 Положения, Заказчик/Организатор закупки рассматривает проект договора в электронной форме и при отсутствии разногласий подписывает такой проект договора. В случае если проект договора в электронной форме сформирован лицом, с которым заключается договор, с нарушением требований пункта 20.2.93 Положения и (или) обеспечение исполнения договора представлено с нарушением требований подразделов 10.11, 11.4 Положения, Заказчик/Организатор закупки в указанный срок выполняет одно или совокупность следующих действий:

1) дорабатывает проект договора в электронной форме в соответствии с условиями извещения, документации о закупке, условиями заявки (при проведении конкурентных способов закупки) и направляет его в адрес лица, с которым заключается договор;

2) уведомляет лицо, с которым заключается договор, о предоставлении надлежащего обеспечения исполнения договора с указанием несоблюдения условий подразделов 10.11, 11.4 Положения и возвращает проект договора и ненадлежащее обеспечение исполнения договора.

Вместе с тем Победитель направил Заказчику проект договора с измененными условиями. Заказчиком вышеуказанный измененный проект договора не подписан.

Также в регламентированные сроки Победитель не подписал проект договора и не представил обеспечение исполнения договора.

В соответствии с п. 20.1.6 Положения в случае уклонения победителя закупки от подписания договора Заказчик или Организатор закупки выполняет действия, указанные в пункте 20.6.3 Положения.

Согласно пункту 20.6.3 Положения при уклонении Победителя закупки, единственного участника конкурентной закупки, заявка которого признана соответствующей требованиям извещения, документации о закупке, участника закупки, занявшего второе место в ранжировке (в случае уклонения победителя от заключения договора и при обращении к нему Заказчика (пункты 6.2.2, 6.3.2, 6.4.2, 6.5.2 Положения) от подписания договора, Заказчик / Организатор закупки обязан:

1) удержать обеспечение заявки такого лица (если требование об обеспечении заявки было предусмотрено в извещении, документации о закупке);

2) направить обращение о включении сведений о таком липе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом 223-ФЗ.

20.12.2022 Заказчик составил и разместил в Единой информационной системе протокол уклонения Победителя от подписания договора от 20.12.2022 №32211860573-02, согласно которому Победитель признан уклонившимся в связи с непредставлением/ненаправлением подписанного им договора в предусмотренные извещением, документацией о закупке сроки и непредставления им обеспечения исполнения договора.

На заседании Комиссии УФАС России по Москве представитель Победителя указал, что, изучив условия Договора, до подведения итогов закупки неоднократно уведомлял Заказчика о следующем:

1. О необходимости внесения в проект договора существенных условий, отражающих суть и порядок предоставления Заказчику мультикарт;

2. Невозможности предоставления Заказчику счет-фактуры как это предусмотрено пунктом 3.8. договора.

Победитель предложил Заказчику оформить указанные выше уточнения как в виде корректировки условий договора до его подписания, так и путем заключения отдельного дополнительного соглашения к договору, в случае несогласия Заказчика вносить правки в договор.

Вместе с тем Заказчик отказался вносить изменения в договор, а равно заключать дополнительное соглашение, что привело к отказу Победителя от заключения договора.

Касательно предоставления обеспечения исполнения договора представитель Победителя пояснил, что Победитель планировал перевести на счет заказчика обеспечительный платеж в день заключения договора.

Вместе с тем в связи с неподписанием договора по ранее указанным причинам обеспечительный платеж не был переведен, так как соответствующая обязанность возникала у Победителя только при условии заключения договора.

Исходя из материалов дела, Победителем на заседание Комиссии антимонопольного органа не представлены иные документы и доказательства, указывающие на наличие обстоятельств, объективно препятствовавших подписать договор и выполнить надлежащим образом обязательства. Однако Победителем не предприняты действия для надлежащего выполнения своих обязательств в соответствии с положениями Закона о закупках.

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, Заявитель подал соответствующую заявку, согласившись на условия проведения закупки. При таких обстоятельствах, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках, заключение договора является обязанностью Заявителя.

Вместе с тем Заявителем не проявлена должная степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора.

Кроме того, Заявителем не было подготовлено и представлено обеспечение исполнения договора, что также говорит о его недобросовестности.

Таким образом, Комиссия УФАС России по Москве правомерно пришла к выводу о том, что бездействие Заявителя содержит признаки недобросовестного поведения, в связи с чем имеются фактические и правовые основания для включения сведений о Заявителе в Реестр.

На основании пункта 2.1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 Комиссия ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

В соответствии с пунктом 2.3 Приказа ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр уполномоченными приказом ФАС России федеральными государственными гражданскими служащими ФАС России и образуют реестровую запись.

В ФАС России из УФАС России по Москве поступило обращение о рекомендации включения сведений в отношении Заявителя в Реестр на основании заключения Комиссии от 03.02.2023 по делу № 077/10/5-1324/2023 (вх. от 08.02.2023 № 19075-ЭП/23).

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 21.02.2023 № 78/23 (далее - Приказ) о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 1.2 Приказа).

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре.

Оспариваемый Приказ ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы апелляционной жалобы Заявителя связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023 по делу № А40- 86474/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:                          В.И. Попов 

              ФИО1