АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-25550/2017

г. Владивосток

02 марта 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен  02 марта 2018 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи Н.А. Беспаловой

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрев в судебном заседании дело 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарпост Реклама" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 27.03.2012), 

общества с ограниченной ответственностью "ВЛ Новости" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 16.03.2011)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза», общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмологии»

об оспаривании решения и предписаний

при участии в заседании

от ООО "Фарпост Реклама", ООО "ВЛ Новости" – адвокат Казаков Н.М. по доверенности от 12.05.2017, сроком действия 3 года, удостоверение адвоката;

от ответчика – ведущий специалист-эксперт Межевая Е.В. по доверенности      № 16/01-15 от 09.01.2018, сроком действия до 31.12.2018, служебное удостоверение;

от ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмологии» - представитель ФИО2 по доверенности  от 05.05.2017, сроком действия 3 года, паспорт;

от ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» - представитель ФИО3 по доверенности от 19.10.2017, сроком действия 3 года, паспорт.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фарпост Реклама", общество с ограниченной ответственностью "ВЛ Новости" обратились с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, антимонопольная служба) об оспаривании решения от 24.07.2017 по делу № 28/07-2017 и предписания от 24.07.2017 по делу № 28/07-2017.

Определением от 20.11.2017 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмологии» (далее – ООО «ПЦЛКЗО»), а также в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика - ООО «Приморский центр микрохирургии глаза».

В судебном заседании 27.02.2018 заявители ходатайствовали об уточнении предмета спора. 

В соответствии с ходатайством, ООО «ВЛ Новости» просит признать недействительным решение УФАС по Приморскому краю  от 24.07.2017 по делу № 28/07-2017, оформленное письменным документом за исходящим номером 6658/06-4 от 24.07.2017 и предписание УФАС по Приморскому краю от 24.07.2017 по делу № 28/07-2017, оформленное письменным документом за исходящим номером 6659/06 от 24.07.2017.

ООО «Фарпост Реклама» просит признать недействительным решение УФАС по Приморскому краю  от 24.07.2017 по делу № 28/07-2017, оформленное письменным документом за исходящим номером 6658/06-4 от 24.07.2017 и предписание УФАС по Приморскому краю от 24.07.2017 по делу № 28/07-2017, оформленное письменным документом за исходящим номером 6660/06 от 24.07.2017.

Суд, в соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ, рассмотрев ходатайство заявителей, удовлетворил его.

В судебном заседании представитель обществ заявленные требования поддержал в полном объеме, с принятым антимонопольным органом решением и предписаниями не согласен. В обоснование своей позиции указал, что в действиях заявителей отсутствуют нарушения законодательства о рекламе при публикации статьи об ООО «ПЦЛКЗО», поскольку статья содержала предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Представитель заявителей также пояснил, что спорная статья от 28.02.2017 касается двух объектов рекламирования: ООО «ПЦЛКЗО» - в качестве изготовителя и продавца товара (услуги), а также           медицинской процедуры (услуга) - «эксимер лазерная коррекция зрения». Рекламе медицинской процедуры (услуги) - «эксимер лазерная коррекция зрения» посвящен первый абзац спорной статьи, занимающий четыре строки текста (218 букв и знаков препинания). Рекламе самого ООО «ПЦЛКЗО» посвящена подавляющая часть спорной статьи (30 строк текста).

Указал, что требуемое по закону предупреждение в рекламе медицинской услуги опубликовано тем же шрифтом, что и реклама медицинской процедуры - «эксимер лазерная коррекция зрения», и занимает две строки текста (61 буква и знак препинания), что значительно превышает 5% от четырех строк текста (218 букв и знаков препинания).

Полагает, что ООО «Фарпост Реклама» ошибочно названо в решении УФАС в качестве рекламораспространителя спорной статьи, которая была опубликована на интернет-сайте «www.newsvl.ru».

 Владельцем интернет-сайта «www.newsvl.ru» и администратором доменного имени «newsvl.ru» является ООО «ВЛ Новости», что подтверждается справками регистратора доменных имен и опубликовано для всеобщего сведения на интернет-сайте «www.newsvl.ru», поэтому считает, что надлежащим рекламораспространителем спорной статьи является ООО «ВЛ Новости».

С учетом изложенного, ООО «Фарпост Реклама» и ООО «ВЛ Новости» считают, что в их действиях отсутствуют нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»).

Представитель ООО «ПЦЛКЗО» в судебном заседании пояснил, что в действиях общества признаки нарушения законодательства о рекламе также отсутствовали, поскольку информационный материал сопровождался предупреждением о наличии противопоказаний и о необходимости проконсультироваться со специалистом.

Визуальное (внешнее) оформление информационного материала было осуществлено в соответствии с пунктом 9 единых требований ООО "Фарпост Реклама" к размещаемым рекламным новостям, согласно которым все материалы публикуются одинаковым шрифтом, размером и цветом шрифта, с выравниванием по левому краю.

Пояснил, что от ООО «ПЦЛКЗО» не зависело итоговое оформление рекламной статьи, т.к. при направлении исходного информационного материала в ООО "Фарпост Реклама" общество руководствовалось вышеуказанными требованиями к оформлению статей, установленными ООО "Фарпост Реклама". Окончательное оформление рекламной статьи было осуществлено без участия ООО «ПЦЛКЗО».

Представитель антимонопольного органа по заявленным требованиям возражал, считает оспариваемые решение и предписания законными и обоснованными, поскольку спорная реклама, распространялась с нарушением требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». В рассмотренном случае ООО «ПЦЛКЗО»  является рекламодателем, а ООО «Вл Новости» и ООО «Фарпост Реклама» рекламораспространителями. Считает, что комиссией законно и обоснованно признана ненадлежащей реклама ООО «ПЦЛКЗО», размещенная на сайте http://wvvw.newsvl.ru/, поэтому в удовлетворении заявленных требований просит отказать. 

Представитель ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» с требованиями заявителей не согласен, в удовлетворении требований ООО «Фарпост Реклама» и ООО «ВЛ Новости» просит отказать. 

Из материалов дела судом установлено, что 06.03.2017 в УФАС по Приморскому краю поступило заявление ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» (вх. № 1720) в отношении рекламы распространяемой ООО «ПЦЛКЗО» которая, содержит признаки нарушения ФЗ «О рекламе».

Согласно заявления, в информационно-телекоммуникационной         сети «Интернет» на сайте http://www.newsvl.ru/vlad/2017/02/28/156863/ размещена реклама медицинских услуг ООО «ПЦЛКЗО» в которой предупреждение составляет менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Определением УФАС по Приморскому краю от 12.05.2017 (исх. № 3886/06-4) в отношении ООО «Вл Новости», ООО «Фарпост Реклама» и ООО «ПЦЛКЗО» возбуждено дело № 28/07-2017 по признакам нарушения требований части 7 статьи 24  ФЗ «О рекламе».

Решением УФАС по Приморскому краю по делу № 28/07-2017 от 11.07.2017, оформленным письменным документом от 24.07.2017                      № 6658/06-4 признана ненадлежащей реклама медицинских услуг ООО «ПЦЛКЗО» размещенная на сайте http://www.newsvl.ru/, в связи с  нарушением требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Предписаниями от 11.07.2017, оформленными письменными документами от 24.07.2017 № 6660/06, № 6659/06 ООО «Фарпост Реклама», ООО «Вл Новости» в пятидневный срок после получения предписаний, указано на необходимость прекратить нарушение требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», а именно: прекратить распространение рекламы медицинских услуг ООО «ПЦЛКЗО» на сайте http://www.newsvl.ru/vlad/2017/02/28/156863/ путем внесения изменений в рекламу либо удаления рекламы (на усмотрение сторон) и в двухнедельный срок с момента получения предписаний представить в Приморское УФАС России доказательства исполнения предписаний.

Не согласившись с вынесенными УФАС по Приморскому краю решением и предписаниями,  ООО «Фарпост Реклама», ООО «Вл Новости» обратились в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы лиц, участвующих в деле, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

В силу статьи 13 ГК РФ, части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".

Пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» установлено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу определения, установленного в пункте 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» товар это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из части 1 статьи 5 ФЗ «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). 

Таким образом, исходя их буквального содержания нормы  части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» предупреждение должно составлять не менее 5% рекламной площади.

В ходе рассмотрения дела, возбужденного УФАС по Приморскому краю по признакам нарушения требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», установлено, что площадь рекламы (Sp) составляет 320 см2, площадь предупреждения (Sn) составляет 4,25 см2.

 

320  см2 = 100%                           х=4.25*100= 1,3%

4,25 см2      х                               320

 

Поскольку предупреждение в рекламе медицинских услуг ООО «ПЦЛКЗО» составляет менее 5% (фактически 1,3%), суд приходит к обоснованности выводов УФАС по Приморскому краю о том, что данная реклама содержит признаки нарушения части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе», рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»  рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 7 статьи 24 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела судом установлено, что ООО «Фарпост Реклама» (агент) на основании договора от 03.04.2012, заключенного с ООО «Вл Новости» (принципал), обязуется от своего имени и за счет принципала осуществлять в интересах принципала следующие действия:

находить для принципала клиентов, желающих опубликовать на интернет-ресурсе www.newsvl.ru. статьи, пресс-релизы рекламного содержания;

заключать с клиентами договоры оказания услуг по написанию, редактированию, фото и видеосъемке и публикации на интернет-сайте www.newsvl.ru. статей, пресс-релизов рекламного содержания, в том числе содержащих фотографии и видеозаписи;

получать от клиентов оплату за написание, редактирование, фото и видеосъемку, публикацию на интернет-ресурсе  www.newsvl.ru. статей, пресс-релизов рекламного содержания;

передавать принципалу рекламные материалы, предлагаемые клиентами к публикации без внесения изменений в рекламные материалы;

перечислять принципалу денежные средства, оплаченные клиентами за вычетом агентского вознаграждения.

Таким образом, распространение рекламы через интернет-ресурс  www.newsvl.ru осуществлялось с помощью взаимных и согласованных действий ООО «ВЛ Новости», а также ООО «Фарпост Реклама», осуществляемых в интересах ООО «ВЛ Новости» путем поиска клиентов, заключения с ними договоров, получения от клиентов оплаты, передаче принципалу рекламных материалов и перечисления денежных средств.

На основании вышеизложенного, суд считает, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что ООО «Фарпост Реклама» наряду с ООО «ВЛ Новости» является рекламораспространителем спорного рекламного сообщения, то есть лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе, и правильно квалифицировал действия общества как нарушающие положения части 7 статьи 24 Закона о рекламе. 

Тот факт, что владельцем сайта http://www.newsvl.ru и администратором доменного имени является ООО «Вл Новости» не оказывает значения на правовую квалификацию роли  ООО «Фарпост Реклама» в качестве рекламораспространителя спорной рекламы, поэтому доводы ООО «Фарпост Реклама» в данной части суд отклоняет как необоснованные.

Суд также признает неправомерными доводы заявителей, из которых следует, что размещенную рекламу необходимо рассматривать как две рекламные статьи: рекламу самого медицинского центра (30 строк текста), которая, по мнению представителя, не должна содержать предупреждения и рекламу непосредственно медицинской услуги (2 строчки).

Частью 4 статьи 2 ФЗ «О рекламе» установлено, что специальные требования и ограничения, установленные ФЗ «О рекламе» в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого ФЗ «О рекламе» установлены специальные требования и ограничения.

ФЗ «О рекламе» установлены специальные требования к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины. Таким образом, вышеуказанные требования также распространяются на рекламу ООО «ПЦЛКЗО», как на продавца услуг.

Суд полагает, что рассматриваемая реклама не может рассматриваться, как две рекламы, так как она размещена на одной странице единым текстом, с одной пометкой «на правах рекламы». Кроме того, в приложении 3 к договору от 25.05.2015 R-3033 отсутствует указание на размещение нескольких пресс-релизов ООО «ПЦЛКЗО» в новостной ленте.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При наличии изложенных обстоятельств, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно пункта 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» оспаривание решения и предписания антимонопольного органа вместе не являются самостоятельными требованиями и оплачиваются государственной пошлиной однократно.

Расходы по госпошлине подлежат отнесению на заявителей согласно статье 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

р е ш и л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Фарпост Реклама", общества с ограниченной ответственностью "ВЛ Новости" отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                             Н.А. Беспалова