АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6644/2019

05 марта 2020 года

г. Хабаровск

           Резолютивная  часть  постановления объявлена 27 февраля 2020 года.  Полный  текст  постановления изготовлен05 марта 2020 года.

                Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии

от ООО «Дружба» – ФИО1, представитель по доверенности от 17.07.2019;

от администрации г.Владивостока – ФИО2, представитель по доверенности от 16.12.2019 №1-3/3728;

от УФАС России по Приморскому краю – представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу администрации г.Владивостока

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019

по делу №А51-18468/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дружба»                 

к администрации г.Владивостока

третье лицо: управление Федеральной антимонопольной службы                          по Приморскому краю

об оспаривании постановления

                                                      УСТАНОВИЛ: 

Общество с ограниченной ответственностью «Дружба» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>; далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным постановления администрации г.Владивостока (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, Приморский край, г.Владивосток, Океанский просп.20; далее – администрация) от 27.02.2018 №932 в части исключения строк 326 и 934 из приложения к постановлению администрации г.Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа».

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, Приморский край, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее – УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.05.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 решение суда первой инстанции отменено в части, заявленные требования удовлетворены: оспариваемое постановление признано недействительным в части исключения строки 934 из приложения к постановлению администрации г.Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа».

Администрация, не согласившись с постановлением апелляционного суда, обратилась в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование своих возражений заявитель кассационной инстанции приводит доводы о правомерности исключения нестационарного торгового объекта по адресному ориентиру: о.Русский, 

<

...> из схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа (далее – схема размещения НТО), поскольку размещение магазинов в зоне автомобильного транспорта не допускается.

Общество в отзыве на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклонило, считая принятое по делу постановление апелляционного суда законным и обоснованным, тогда как антимонопольный орган напротив, изложенные в кассационной жалобе доводы поддержал.

Судебное разбирательство в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации откладывалось.

 В судебном заседании, проведенном посредством использования систем видеоконференц-связи, представитель администрации поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме, дав соответствующие пояснения, тогда как представитель общества изложенные в ней доводы отклонил по доводам отзыва на жалобу.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя в суд округа не обеспечил.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность постановления апелляционного суда, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для его отмены в обжалуемой заявителем части.

Как установлено судами и следует из материалов дела, схемой размещения нестационарных торговых объектов (далее – Схема НТО), утвержденной постановлением администрации г.Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» (в редакции постановления от 09.10.2017 №2427) предусмотрено размещение нестационарных торговых объектов: автокафе площадью 30 кв.м по ул.Катерная, 5а (строка 326) и павильона площадью 50 кв.м для реализации продовольственных товаров по пр.Университетский, о.Русский (строка 934) по заявлению ООО «Дружба» от 18.06.2016.

31.01.2018 в орган местного самоуправления поступило предупреждение УФАС по Приморскому краю от 26.01.2018 №552/08 о наличии в действиях администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в незаконном включении в Схему НТО нестационарных торговых объектов (строки 326, 934, 935), что создало необоснованное преимущество в осуществлении иными хозяйствующими субъектами деятельности с использованием нестационарных торговых объектов по указанным адресным ориентирам. На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган предложил администрации в срок до 28.02.2018 исключить из Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа строки: 326 (

<

...>, – автокафе площадью 30 кв.м); 934 (о.Русский, 

<

...>, – павильон по продаже продовольственных товаров площадью 50 кв.м); 935 (о.Русский, 

<

...>, – павильон по продаже цветов площадью 100 кв.м).

Постановлением администрации от 27.02.2018 №932 «О внесении изменений в постановление администрации г.Владивостока от 29.03.2013 №845 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Владивостокского городского округа» строки 326, 934, 395 исключены из приложения к Схеме НТО.

Посчитав, что данное постановление в части исключения строк 326 и 934 не соответствует закону, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции признал подтвержденным факт незаконного включения спорных объектов в Схему НТО. Апелляционный суд поддержал данный вывод арбитражного суда в части нестационарного торгового объекта по адресу: 

<

...>, – автокафе площадью 30 кв.м (строка 326 Схемы), как расположенного в зоне гостевого маршрута. Доводов о несогласии с судебными актами в указанной части в кассационной жалобе администрации не содержится. 

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, не выявив обстоятельств, свидетельствующих о незаконности изначального включения в Схему НТО объекта по адресу: о.Русский, 

<

...>, – павильон по продаже продовольственных товаров площадью 50 кв.м (строка 934), признал оспариваемый ненормативный правовой акт недействительным в части данного объекта, как несоответствующий Федеральному закону от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 №772 «Об утверждении Правил включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов».

Судебная коллегия соглашается с данными выводами апелляционного суда на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта (решения), действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону и иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 указанного Кодекса).

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» (далее – Закон №131-ФЗ) по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты.

Муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, настоящему Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации (часть 4 статьи 7 Закона №131-ФЗ).

В силу части 1 статьи 48 Закона №131-ФЗ муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт.

Исходя из содержания указанной нормы, орган местного самоуправления вправе в порядке самоконтроля отменить ранее принятый им правовой акт в случае выявления его противоречия закону.

Таким образом, суды должны проверить законность и обоснованность включения спорных объектов в Схему НТО исходя из действующих на тот момент нормативно-правовых актов.

Как установлено судами, основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта послужило предупреждение УФАС по Приморскому краю от 26.01.2018 №552/08 о наличии в действиях администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном включении в Схему НТО нестационарных торговых объектов (пункт 326, 934, 935), создавшим необоснованное преимущество в осуществлении иными хозяйствующими субъектами деятельности с использованием нестационарного торгового объекта, размещенным по указанным адресным ориентирам.

В силу статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

При выдаче предупреждения антимонопольный орган устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). 

Факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Поскольку факт нарушения органом местного самоуправления антимонопольного законодательства при включении в схему спорных нестационарных объектов в указанном порядке установлен не был, само по себе получение администрацией предупреждения от 26.01.2018 не могло являться основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта.

Более того, как указал апелляционный суд, оспариваемое постановление администрации в части исключения из схемы размещения спорного нестационарного торгового объекта не содержит мотивов, правового обоснования и фактических обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения, также в нем не указано на несоответствие отмененного постановления закону или иному нормативному акту.

Заявляя о правомерности оспариваемого обществом ненормативного акта, администрация указывает на нарушение градостроительных норм при включении спорных НТО в Схему, а именно статьи 42 Правил землепользования и застройки на территории Владивостокского городского округа, утвержденных решением Думы г.Владивостока от 07.04.2010 №462 (далее – Правила землепользования и застройки), которой не предусмотрено размещение торговых объектов в зоне автомобильного транспорта, и постановления главы администрации г. Владивостока от 09.07.2009 №777 «О развитии г.Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе», которым не допускается размещение объектов торговли (кроме газетно-журнальных киосков) в границах гостевого маршрута.

Как следует из материалов дела, нестационарный торговый объект по адресному ориентиру: ул.Катерная, д.5а в г.Владивостоке расположен в зоне гостевого маршрута, что свидетельствует о незаконности включения указанного объекта в Схему и об отсутствии нарушенных прав и законных интересов заявителя оспариваемым ненормативным актом.

Постановлением главы администрации г.Владивостока от 09.07.2009 №777 «О развитии г.Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе» утверждено расположение гостевого маршрута на территории Владивостокского городского округа, проходящего по автомобильным дорогам вдоль определенных улиц, и предусмотрено обеспечение отсутствия временных построек, киосков, навесов и других подобных построек на протяжении всего гостевого маршрута на земельных участках, попадающих полностью или частью на территорию в границах 100 метров по обе стороны от центральной оси перечисленных автомобильных дорог.

Нестационарный торговый объект по адресному ориентиру: о.Русский, 

<

...> расположен вне границ гостевого маршрута в зоне автомобильного транспорта, а следовательно на него не распространяются ограничения, установленные постановлением главы администрации г.Владивостока от 09.07.2009 №777 для размещения объектов торговли.

Также апелляционным судом не выявлено иных нарушений при включении указанного объекта в Схему размещения нестационарных торговых объектов.

Пунктами 1 и 3 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о регулировании торговой деятельности).

На основании части 3 статьи 3 и части 2 статьи 6 Закона о регулировании торговой деятельности органы местного самоуправления создают условия для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о регулировании торговой деятельности размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Порядок включения в схему размещения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 10 Закона о регулировании торговой деятельности).

В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона о регулировании торговой деятельности схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Порядок включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности (в федеральной собственности или в собственности субъекта Российской Федерации), в схему размещения нестационарных торговых объектов, утверждаемую органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, установлен Правилами включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 №772.

Пунктом 2 названных Правил предусмотрено, что включение объектов в схему размещения осуществляется органом местного самоуправления по согласованию с федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющими полномочия собственника имущества.

На территории Приморского края включение НТО в схему размещения НТО осуществляется в соответствии с Порядком, утвержденным приказом Департамента лицензирования и торговли Приморского края от 15.12.2015 №114 (далее – Порядок).

Основанием для отказа во включении НТО в схему размещения является, в том числе, размещение нестационарного торгового объекта повлечет нарушение требований градостроительного, земельного, экологического законодательства, законодательства в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения и пожарной безопасности, правил благоустройства (пункт 3.9 Порядка №114).

Суд первой инстанции посчитал, что нестационарный торговый объект по адресному ориентиру: о.Русский, 

<

...> не подлежал включению в Схему, поскольку статья 42 Правил землепользования не предусматривает размещение торговых объектов в зоне автомобильного транспорта. Между тем суд апелляционной инстанции признал данный вывод ошибочным, с чем соглашается судебная коллегия. 

Согласно карте градостроительного зонирования нестационарный торговый объект по адресному ориентиру: о.Русский, 

<

...> на момент включения в Схему находился в зоне Т-3 –Зона объектов автомобильного транспорта, в которой в качестве условно разрешенного вида и параметра использования земельных участков и объектов капитального строительства допускалось размещение объектов коммерческого назначения для обслуживания автомобилей и пассажиров, в том числе магазинов сопутствующей торговли, зданий для организации общественного питания в качестве объектов придорожного сервиса (аналогичные положения установлены в отношении зоны Т-4, к которой в настоящий момент относится спорный объект). Между тем доказательств того, что указанный торговый объект не является магазином сопутствующей торговли администрацией в материалы дела не представлено.

Поскольку иных доводов и документальных доказательств в подтверждение законности оспариваемого ненормативного акта материалы дела не содержат, апелляционный суд правомерно признал оспариваемое постановление администрации в части исключения из схемы размещения нестационарных торговых объектов строки 934 недействительным.

Такие выводы апелляционного суда в полной мере соответствуют фактическим обстоятельствам спора, имеющимся в материалах дела доказательствам и подлежащим применению в данном случае нормам материального права; доводы кассационной жалобы их не опровергают и не свидетельствуют о принятии по делу ошибочного судебного акта.

Доводы администрации о правомерности исключения нестационарного торгового объекта по адресному ориентиру: о.Русский, 

<

...> из схемы размещения НТО, отклоняются судом округа как основанные на неправильном понимании и толковании норм действующего законодательства. 

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

                                    ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 по делу №А51-18468/2018 Арбитражного суда Приморского края в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

         Председательствующий судья                                         С.Ю. Лесненко         

         Судьи:                       И.М. Луговая

                                                                                                       И.В. Ширяев