РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-94074/23-94-769

г. Москва

27 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 июля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 27 июля 2023 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матюниной К.Н., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ФОРТУНА" (143960, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, РЕУТОВ ГОРОД, ФАБРИЧНАЯ УЛИЦА, ДОМ 7, ЛИТЕР В, ПОМЕЩЕНИЕ 8 (ЭТАЖ 1), ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.12.2015, ИНН: 

<

***>, КПП: 504101001)

к заинтересованному лицу – Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770101001)

третьи лица – 1) Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Инфекционная Клиническая Больница № 1 Департамента Здравоохранения города Москвы" (125367, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.01.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 773301001)

2) Общество с ограниченной ответственностью "ЛЕКС ФАРМ" (107061, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.10.2014, ИНН: 

<

***>, КПП: 771801001)

об оспаривании решения УФАС от 03.03.2023 по делу № 077/06/106-2901/2023

 

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещён;

от заинтересованного лица: ФИО1 по дов. от 29.055.22023 г., удост., диплом;

от третьего лица:

1) ФИО2 доверенность от 01.06.2023 г.

2) не явился, извещён 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФОРТУНА" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 03.03.2023 по делу № 077/06/106-2901/2023.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

Судебное заседание проводится в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, В Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Леке Фарм» на действия ГБУЗ г. Москвы «Инфекционная Клиническая Больница № 1 Департамента Здравоохранения г. Москвы» (далее также ГБУЗ - «ИКБ № 1 ДЗМ», Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов (МНН: Натрия хлорид) в 2023 году в соответствии с Законом о контрактной системе (закупка № 0373200016723000082).

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 22.02.2023 № ИЭА1 заявки участников аукциона с идентификационными номерами заявок 1,2,3,4 признаны комиссией Заказчика соответствующими извещению, при этом ООО «Фортуна» с идентификационными номером заявки 2 признано победителем электронного аукциона (ценовое предложение победителя составило 3 690 791,39 руб.).

В жалобе ООО «Леке Фарм» указало, что ГБУЗ - «ИКБ № 1 ДЗМ» при определении победителя не применило условия допуска и ограничения, установленные следующими документами:

—Постановление Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 №  1289 «Об ограничениях   и   условиях   допуска   происходящих   из   иностранных   государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных   препаратов,   для   целей   осуществления   закупок   для   обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление № 1289); —Приказ  Министерства  финансов  Российской  Федерации  от  04.06.2018  №   126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее —Приказ № 126н). Указанные акты определяют порядок оценки заявки участника закупки в зависимости оттого, представлены ли участниками подтверждающие документы о стране происхождения товара и о стадиях технологического процесса.

Исходя из представленных сторонами документов, в целях проверки необходимости применения ограничения, установленного п. 1 Постановления № 1289, Московское УФАС России установило, какие участники закупки представили документы, подтверждающие страну происхождения товара, а какие нет.

Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу, что в настоящем случае ограничения, установленные п. 1 Постановления № 1289 не должны применяться, поскольку в составе заявок участников не было лекарственных препаратов, страной происхождения которых является иностранное государство (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза и Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики), следовательно, у Заказчика отсутствовали основания для отклонения поданных заявок по этому основанию.

Вместе с тем, сопоставив заявки участников на предмет соответствия требованиям п. 1.4. Приказа № 126н, Московское УФАС России установило, что на участие в закупке была подана заявка, соответствующая требованиям, установленным п. 1.4. Приказа № 126н, а именно - заявка ООО «Леке Фарм», однако Заказчик не произвел оценку заявок участников в соответствии с указанным пунктом Приказа № 126н.

Поскольку Заказчик при оценке заявок участников не применил положения п. 1.4. Приказа № 126н, это привело к нарушению пп. «б» п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе, и, как следствие, неправомерному признанию победителем аукциона ООО «Фортуна».

В связи с указанным, заинтересованным лицом было принято оспариваемое решение.

Не согласившись с выводами заинтересованного лица, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд основывается на следующем.

В соответствии с п.п. 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении Договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учётом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Из п. 1 Постановления № 1289 следует, что заказчик отклоняет все заявки, содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза и Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза или Донецкая Народная Республика, Луганская Народная Республика, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок, которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно:

- содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза и (или) Донецкая Народная Республика, Луганская Народная Республика;

- не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

В настоящем случае не было оснований отклонять заявки участников на основании требований, установленных п. 1 Постановления № 1289.

В соответствии с п. 1 Приказа № 126н установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указанных в приложении к Приказу 126н.

На основании пп. «б» п. 1.3 Приказа № 126н при проведении аукциона контракт заключается по цене, предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в Приложении, и происходящих исключительно из государств - членов Евразийского экономического союза.

Согласно п. 1.4. Приказа № 126н в случае отклонения заявок в соответствии с п. 1 Постановления № 1289, контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий:

а) заявка такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств;

б) заявка такого участника закупки соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Федеральным законом предусмотрена документация о закупке);

в) таким участником закупки предложена цена контракта, которая является наименьшей среди участников закупки (при наличии таких участников закупки), заявки которых не отклонены в соответствии с пунктом 1 Постановления N 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в подпунктах "а" и "б" настоящего подпункта;

г) таким участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с п. 1 Постановления № 1289, но не соответствует условию, указанному в пп. «а» настоящего подпункта.

Положения настоящего подпункта не применяются при отсутствии участника закупки, заявка которого соответствует указанным условиям.

Таким образом, из систематического толкования п. 1 Постановления № 1289 и п. 1.4. Приказа № 126н следует, что заказчик осуществляет оценку заявок на предмет соблюдения требований, установленных указанными актами в следующем порядке:

В первую очередь заказчик проверяет заявку участника закупки на соответствие требованиям, установленным п. 1 Постановления № 1289. Цель такой проверки -оставить для участия в закупке заявки только тех участников, которые предлагают лекарственные препараты, произведённые в государствах-членах ЕАЭС и ДНР, ЛНР. Заявки, содержащие предложение о поставке лекарственных препаратов иных иностранных государств отклоняются в порядке, установленном п. 1 Постановления № 1289.

После оценки заявок участников закупки на предмет соответствия п. 1 Постановления № 1289 заказчик проверяет, есть ли участник закупки, заявка которого соответствует критериям, установленным п. 1.4. Приказа № 126н. В случае, если какой-либо участник закупки подал такую заявку, то контракт заключается с ним. Если все поданные заявки не соответствуют п. 1.4. Приказа № 126н, то положения, установленные в указанном пункте, не применяются.

Таким образом, формулировка п. 1.4. Приказа № 126н «в случае отклонения заявок в соответствии с п. 1 Постановления № 1289» отражает порядок оценки заказчиком заявок участников на предмет соответствия требованиям, установленным п. 1 Постановления № 1289 и Приказа № 126н, а именно то, что сначала необходимо отклонить заявки участников, содержащих предложение о поставке лекарственных препаратов иностранного происхождения (кроме исключений), а затем установить, есть ли основания для применения преференций, установленных п. 1.4. Приказа № 126н.

Положения Постановления № 1289 устанавливают ограничения допуска лекарственных препаратов иностранного происхождения, но не учитывают стадии производства синтеза молекулы лекарственного препарата, которые, в свою очередь, учитываются Приказом № 126н.

В п. 1.4. Приказа № 126н указано, что единственное основание исключения применения этого пункта - отсутствие участника закупки, заявка которого соответствует условиям п. 1.4. Приказа № 126н. Следовательно, неприменение ограничений, установленных п. 1 Постановления № 1289 не влияет на оценку участника в соответствии с п. 1.4. Приказа №126н.

Изложенное было отмечено в Московским УФАС России в Решении от 03.03.2023, а именно:

Комиссия Управления отмечает, что основными принципами Приказа № 126н является выявление из предложенных товаров — продукции российского происхождения, включая производства фармацевтической субстанции, при этом положения Постановления № 1289 устанавливают ограничения допуска иностранных товаров, но не учитывают стадии производства синтеза молекулы лекарственного препарата, который в свою очередь подтверждается документом содержащий сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Минпромторгом России в установленном им порядке.

При этом, п. 1.4 Приказа № 126н так же уточнено исключительно, что положения настоящего подпункта не применяются при отсутствии участника закупки, заявка которого соответствует указанным условиям, таким образом, представляется возможным сделать вывод о том, что это единственный случай неприменения данного положения, вне зависимости от того, имелись ли заявки с иностранными препаратами или нет (применение или неприменение ограничения, предусмотренного Постановлением № 1289).

Обратное толкование п.1.4 Приказа № 126н (что право на заключение контракта у участника, заявка которого соответствует условиям п.1.4 Приказа № 126н появляется исключительно в случае наличия в составе заявок иных участников препаратов иностранного производства и отклонения таких заявок) недопустимо, поскольку целью п.1.4 Приказа № 126н является заключение контракта с участником, заявка которого соответствует всем условиям, в том числе условию о предложении к поставке препарата, все стадии производства которого, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтической субстанции, осуществляется на территориях государств - членов Евразийского экономического союза.

Аналогичная позиция Московского УФАС России о порядке оценки заявок участников на предмет соответствия Постановлению № 1289 и Приказу № 126н подтверждена судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2022 по делу № А40-199652/2021).

При таких данных суд признает выводы антимонопольного органа обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом первой инстанции рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления и не свидетельствуют о возможности восстановления предположительно нарушенных прав заявителя.

Госпошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                  А.О. Харламов