172/2017-43058(2) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А59-636/2017

г. Владивосток

25 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 октября 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2017 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Л.Ю. Ротко, судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Строительная компания Амур»,  

апелляционное производство № 05АП-6253/2017 на решение от 04.07.2017 судьи М.В. Зуева, 

по делу № А59-636/2017 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску муниципального казенного учреждения «Управление капитального  строительства городского округа «Охинский» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)  

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания  Амур» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

об обязании исполнить муниципальный контракт от 06.08.2013 №  0361300002913000062-0258175-01 и взыскании 32 993 405 рублей 96 копеек  неустойки,  

при участии: 

извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного  заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились  

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального  строительства городского округа «Охинский» (далее – истец) обратилось в  Арбитражный суд Сахалинской области к обществу с ограниченной  ответственностью «Строительная компания Амур» (далее – ответчик) с  исковым заявлением о об обязании исполнить муниципальный контракт от  06.08.2013 № 0361300002913000062-0258175-01 и взыскании 32 993 405  рублей 96 копеек неустойки,  

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, истец уточнил  исковые требования, просил суд принять отказ от иска в части требования об  обязании ответчика исполнить муниципальный контракт от 06.08.2013.  Указанное ходатайство рассмотрено судом первой инстанции в порядке ст.  49 АПК РФ.  

Решением от 04.07.2017 судом первой инстанции принят отказ  муниципального казенного учреждения «Управление капитального  строительства городского округа «Охинский» от иска в части требования об  обязании общества с ограниченной ответственностью «Строительная  компания Амур» исполнить муниципальный контракт от 06.08.2013 №  0361300002913000062-0258175-01. Производство по делу в указанной части  прекращено.  

В остальной части иск удовлетворен. С общества с ограниченной  ответственностью «Строительная компания Амур» в пользу муниципального  

казенного учреждения «Управление капитального строительства городского  округа «Охинский» взыскано 32 993 405 рублей 96 копеек неустойки, а также  в доход федерального бюджета 187 967 рублей государственной пошлины.  

Не согласившись с вынесенным решением в части взыскания  неустойки, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с  настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт ссылается на  некорректность, произведенного истцом расчета неустойки, считает, что  неустойка подлежала начислению на сумму 8 843 453, 78 копеек. Также, по  мнению апеллянта, неустойка, начисленная согласно п. 11.3 контракта не  подлежит взысканию, поскольку истцом не было установлено, какая  исполнительная документация подлежала передаче вместе с КС-2 и КС-3.  

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на  апелляционную жалобу. Возражая против её удовлетворения, истец  указывает на тот факт, что выбранный им способ расчета неустойки не  противоречит условиям контракта, а также сложившейся судебной практике.  Также, согласно доводам истца, им направлялись письма № 16/1459, от  10.09.2014, № 16/945 от 31.08.2015, № 1082 от 05.10.2015, в которых  содержался перечень исполнительной документации, подлежащей передаче  истцу в рамках исполнения п. 6.2.23 контракта.  

Кроме того, от ответчика в суд апелляционной инстанции поступили  дополнения к апелляционной жалобе, по тексту которых, ответчик  поддерживает доводы апелляционной жалобы и дополнительно поясняет, что  в момент приемки выполненных работ на сумму 30 080 475 рублей 22  копейки, истцом не предъявлялось требований о передаче исполнительной  документации, работы были приняты и оплачены заказчиком без замечаний.  Указанные дополнения, приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК  РФ.  

Поскольку жалоба подана только на часть судебного акта, и  возражения по проверке только части судебного акта лицами, участвующими  в деле, не заявлено, судебная коллегия с учетом части 5 статьи 268 АПК РФ и  

разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от  28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  апелляционной инстанции», рассматривает законность и обоснованность  обжалуемого решения суда только в обжалуемой части.  

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом в  порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации о месте и времени судебного заседания, явку представителей в  суд апелляционной инстанции не обеспечили.  

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебная коллегия рассмотрела апелляционную  жалобу в отсутствие представителей сторон.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы,  дополнений к ней, а также письменного отзыва не нее, проверив в порядке  статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации правильность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не  нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в силу  следующего.  

Между истцом (технический заказчик) и ответчиком (подрядчик) был  заключен муниципальный контракт от 06.08.2013 № 0361300002913000062- 0258175-01 (далее – контракт).  

По условиям контракта подрядчик обязуется организовать,  координировать, а также выполнить работы по строительству инженерной и  транспортной инфраструктуры площадки № 3 (II очередь) в г. Охе, в  соответствии с переданной ему в производство работ утвержденной в  установленном порядке проектной и рабочей документацией, требованиями  нормативных документов, в срок, установленный графиком производства  работ (приложение № 3), по цене определенной в установленном порядке  

(приложение № 1 - итоговый протокол аукциона), в соответствии со сметой,  определяющей цену работ (приложение № 2) (пункты 2.1, 2.2 контракта).  

Цена контракта является твердой и составляет 38 923 930 рублей, в том  числе налоги и сборы (пункт 3.1 контракта).  

Пунктом 3.6 контракта установлено, что промежуточная оплата  выполненных работ осуществляется в следующем порядке: подрядчик  представляет заказчику технический акт о приемке выполненных работ  (форма КС-2), составленный на основании данных журнала выполненных  работ (КС-6а) и сметы, определяющей цену работ по строительству объекта  (приложение 2) с учетом понижающего коэффициента, определенного в  соответствии со сметой примененного к сумме строки, предшествующей  строке НДС, в 5 экземплярах и справку о стоимости выполненных работ  (форма КС-3) в 6 экземплярах, счет- фактуру в 1 экземпляре с приложением  исполнительной документации.  

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 оформляется на  законченные виды работ, предусмотренные сметой (приложение 2).  Технический заказчик в течение 3 рабочих дней осуществляет проверку  выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает  представленные документы или направляет обоснованный отказ в приемке.  

Согласно пункту 3.7 контракта, окончательный расчет по  выполненным работам производится после даты подписания акта приемки  законченного строительством объекта (форма КС-11).  

В соответствии с пунктом 4.1 контракта, подрядчик обязуется  выполнить работы (этапы работ) по контракту в срок до 15.12.2013 и в  соответствии с графиком производства работ (приложение № 3).  

Дата начала работ – с даты заключения муниципального контракта.  Дата окончания работ – 15.12.2013 (пункты 4.2, 4.3 контракта).  

Во исполнение взятых на себя обязательств по контракту, подрядчик  выполнил работы на сумму 30 080 475 рублей 22 копейки, последний акт КС- 2 был подписан сторонами 25.12.2013.  

24.09.2015, 11.12.2015 заказчиком организованы комиссионные  обследования выполненных подрядчиком работ, по результатам которых  заказчиком в адрес подрядчика направлены требования об устранении  дефектов в рамках гарантийных обязательств.  

Также заказчик письмами № 16/1459, от 10.09.2014, № 16/945 от  31.08.2015, № 1082 от 05.10.2015 уведомлял подрядчика о необходимости  исполнения обязанности по представлению исполнительной документации,  согласно п. 3.6. контракта.  

22.07.2016 заказчиком в адрес подрядчика была направлена претензия  об уплате неустойки за неисполнение гарантийных обязательств по  устранению дефектов, а также непредставление исполнительной  документации. Поскольку претензия в добровольном порядке удовлетворена  не была, заказчик обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.  

В соответствии со статьями 763, 768 ГК РФ подрядные строительные  работы, предназначенные для удовлетворения государственных или  муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или  муниципального контракта на выполнение подрядных работ для  государственных или муниципальных нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее -  государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера  работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы  должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или  неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными  

правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в  момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или  определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах  разумного срока быть пригодным для установленного договором  использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для  обычного использования результата работы такого рода.  

Пунктом 1 ст. 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом,  иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота  предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы  должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям  договора о качестве.  

Как следует из п. 3, 5 ст. 724, ст. 756 ГК РФ заказчик вправе  предъявить требования, связанные с недостатками результата работы,  обнаруженными в течение гарантийного срока и если иное не предусмотрено  договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда  результат выполненной работы был принят или должен был быть принят  заказчиком.  

Пунктом 10.2 контракта установлено, что гарантийный срок на  качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного  на объекте, начинается с даты подписания акта приемки законченного  строительства объекта (КС-11) и устанавливается в соответствии с  гражданским законодательством РФ, в том числе:  

- общестроительных работ 5 лет; 

- материалов и оборудования – срок, равный гарантийному сроку  предоставляемому изготовителем соответствующего материала или  оборудования, если примененные материалы и оборудование соответствуют  проектной документации.  

Также в п. 10.3 контракта сторонами согласовано, что если в течении  гарантийного срока выявиться, что работы (отдельные виды работ) или  оборудование имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием  

ненадлежащего выполнения подрядчиком (его субподрядчиками и  поставщиками) принятых им на себя обязательств, в том числе будут  обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества  или проектной документации, технический заказчик не позднее трех рабочих  дней со дня обнаружения недостатков в порядке ст. 18 контракта направляет  подрядчику уведомление об обнаруженных (выявленных) недостатках.  Технический заказчик совместно с подрядчиком составляет рекламационный  акт, где кроме прочего определяются даты устранения дефектов и  недостатков. Рекламационный акт должен быть составлен не позднее десяти  дней со дня обнаружения недостатков.  

Как следует из п. 6.2.16 сторонами предусмотрено, что подрядчик  должен обеспечить своевременное устранение недостатков (дефектов),  выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации  объекта.  

В настоящем случае недостатки в строительных работах обнаружены  в пределах пятилетнего срока, в связи с чем срок обращения за устранением  выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств, заказчиком не  пропущен.  

Также материалами дела подтверждается, что в соответствии со ст.  10.3, а также в порядке, предусмотренным главой 18 контракта заказчиком в  адрес подрядчика направлены уведомления от 31.08.2015, 07.12.2015 о  проведении комиссионного обследования объемов и качества выполненных  работ.  

Поскольку подрядчик не явился в дни проведения обследований, то  заказчиком составлены односторонние акты комиссионного обследования от  24.09.2015, 11.12.2015.  

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции,  считает соблюденным порядок обращения заказчика к подрядчику за  устранением недостатков (дефектов).  

Как следует из актов комиссионного обследования от 24.09.2015,  11.12.2015 комиссией выявлены следующие недостатки выполненных работ:  

1. устройство фундамента под трансформаторную подстанцию  выполнено не в полном объеме, отметки верха свай не соответствуют  проектным, отклонения расположения свай по вертикали больше  допустимых, не выполнена обвязка основания фундамента. (работы  выполнены и сданы КС-2 № 1, 2 от 25.10.2013, КС-2 от 25.11.2013)  

2. угол здания трансформаторной подстанции деформирован;  отсутствуют элементы наружной отделки здания трансформаторной  подстанции; трансформаторы хранятся длительное время на территории  строительной площадки, заводская упаковка трансформаторов нарушена,  один трансформатор находится в частично разрушенном деревянном ящике,  имеется прямой доступ атмосферных осадков к трансформаторам, на  трансформаторах имеется ржавчина. (работы выполнены и сданы КС-2 от  25.11.2013)  

3. не закончен монтаж строительной части подстанции, не возведена  общая кровля над ячейками (блоками) РУ 0,4 кВ, РУ 6 кВ,  трансформаторными ячейками для объединения в единое здание; на  смонтированное и нерабочее основание выставлены блоки оборудования  после транспортировки, отсутствует наладка электрооборудования, а также  техническая документация на оборудование. (работы выполнены и сданы  КС-2 от 25.11.2013)  

4. отсутствуют площадки обслуживания; не выполнены требования в  соответствии с Правилами технической эксплуатации (нет знаков, надписей,  ковриков и т.д.). (работы выполнены и сданы КС-2 № 1, 2 от 25.10.2013, КС-2  от 25.11.2013).  

При сопоставлении, зафиксированных в актах комиссионного  обследования от 24.09.2015, 11.12.2015 недостатков, а также видов работ  выполненных подрядчиком, поименованных и представленных к приемке в  КС-2, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что выявленные  

нарушения являются недостатками (дефектами) выполненных работ,  поскольку подрядчиком указанные работы производились и были  представлены к приемке.  

В связи с чем, довод ответчика, о том, что зафиксированные в актах  комиссионного обследования от 24.09.2015, 11.12.2015 недостатки, являются  невыполненными работами, отклоняется судом апелляционной инстанции  как необоснованный и не подтвержденный материалами дела.  

Исходя из условий контракта, при нарушении обязательств по  контракту технический заказчик вправе потребовать с подрядчика уплаты  неустойки за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях,  против сроков, предусмотренных рекламационным актом сторон, а в случае  неявки подрядчика – односторонним актом, в размере 0,03 % от цены  контракта за каждый день просрочки.  

Согласно уточненному расчету истца, сумма неустойки составила: 24  900 683,74 (стоимость неисполненного) * 0,03 % * 250 (дней) = 1 867 551,28  рублей.  

Поскольку наличие дефектов выполненных работ, а также  бездействие подрядчика по их устранению, подтверждаются материалами  дела, суд первой инстанции правомерно взыскал сумму неустойки в размере  1 867 551,28 рублей.  

Также пунктом 6.2.23 контракта установлено, что подрядчик обязан  представить техническому заказчику для приемки фактически выполненных  работ исполнительную документацию и формы КС-2 и КС-3 к  соответствующему объему выполненных работ.  

Пунктом 6.2.11 установлено, что оригиналы документов,  подтверждающие соответствие качества материалов, изделий и конструкций,  должны быть представлены техническому заказчику в составе  исполнительной документации по объекту.  

Из материалов дела следует, что заказчиком в адрес подрядчика  направлены письма № 16/1459, от 10.09.2014, № 16/945 от 31.08.2015, №  

1082 от 05.10.2015 с требованиями о предоставлении документов, которые  должны быть представлены заказчику в составе исполнительной  документации, а именно: документацию удостоверяющую качество и  характеристики трансформаторной подстанции, а также монтажные чертежи  и принципиальные схемы.  

Кроме того, в указанных письмах заказчик делает отсылку на акты  комиссионного обследования от 24.09.2015, 11.12.2015 в которых также  поименован перечень документов подлежащих представлению: акты  освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования  ответственных конструкций, исполнительные схемы, паспорта и  сертификаты качества).  

Как следует из содержания писем, а также актов комиссионного  обследования от 24.09.2015, 11.12.2015 заказчик просил представить  исполнительную документацию исключительно по выполненным работам, а  также использованным материалам. В связи с чем, довод ответчика о том,  что истцом не был указан перечень подлежащей передаче исполнительной  документации и, что при предъявлении данных требований заказчик просил  исполнительную документацию по невыполненным работам подлежит  отклонению, как несоответствующий материалам дела.  

Пунктом 11.3 контракта предусмотрено, что технический заказчик  вправе потребовать с подрядчика уплаты неустойки в размере 0,5 % за  каждый день просрочки предоставления заказчику документов,  соответствующих ПОСу в переданной проектной документации  (календарного плана графика производства работ, ППР, исполнительной  документации) до фактической их передачи техническому заказчику.  

Согласно расчету заказчика, сумма неустойки за просрочку  исполнения обязанности по предоставлению исполнительной документации  составляет 31 125 854,68 рублей.  

Поскольку подрядчиком не была исполнена обязанность по передаче  исполнительной документации, предусмотренная контрактом то заказчик  обоснованно начислил неустойку в размере 31 125 854,68 рублей.  

Общая сумма неустойки составляет: 1 867 551,28 + 31 125 854,68 = 32  993 405 рублей 96 копеек.  

Судом первой инстанции расчет проверен, признан обоснованным и  арифметически верным.  

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции  признает решение суда первой инстанции о взыскании неустойки в размере  32 993 405 рублей 96 копеек законным обоснованным, поскольку выбранный  заказчиком способ расчета неустойки не противоречит условиям контракта.  

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего  подтверждения при её рассмотрении, по существу сводятся к переоценке  законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции,  выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной  инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение  обжалуемого судебного акта.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.07.2017 по  делу № А59-636/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в  течение двух месяцев.  

Председательствующий Л.Ю. Ротко 

Судьи Е.Н. Номоконова 

 И.С. Чижиков