Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-232345/18-79-2436

25 декабря 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 11 декабря 2018 г.

Решение изготовлено в полном объеме 25 декабря 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерства обороны Российской Федерации 

к Федеральной антимонопольной службы 

третьи лица: ООО «АСТ ГОЗ», ООО «Новый Мир»

о признании недействительным решения от 04.09.2018 по делу № КГОЗ-427/18

при участии:от заявителя: Ремез Е.Н. (паспорт, доверенность от 29.12.2017 г. № 212/2999), ФИО2 (паспорт, доверенность от 29.12.2017 г. № 212/2996)

от заинтересованного лица: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 19.10.2018 г. № ИА/84448/18)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 04.09.2018 по делу № КГОЗ-427/18.

Представитель заявителя поддержал заявленное требование по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях.

ФАС России возражал против удовлетворения заявления по мотивам, изложенным в отзыве, указав, что принятое решение является законным и обоснованным. 

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, 3-и лица извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ в отсутствие указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения по существу жалобы ООО «Новый Мир» на действия государственного заказчика - Министерства обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) при проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки «АСТ ГОЗ» на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для оснащения военно-медицинских организаций по спецификации, утверждаемой Минобороны России: Мобильный ультразвуковой аппарат экспертного класса с доплером (извещение № 0173100004518001302) (далее - Аукцион) и проведения в рамках данной жалобы внеплановой проверки, комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) принято решение от 04.09.2018 по делу № КГОЗ-427/18 (далее - Решение № 1), в соответствии с которым в действиях Заказчика зафиксировано нарушение части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в части установления требования о наличии у участников закупки лицензии на выполнение работ по техническому обслуживанию медицинской техники.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения указанных органов является одновременное несоответствие этого решения закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 17 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежат следующие виды деятельности: производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2013 № 469 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники» техническое обслуживание медицинской техники включает в себя действия по монтажу и наладке, контролю технического состояния, периодическое и текущее техническое обслуживание и ремонт медицинской техники.

В соответствии с указанным постановлением Правительства Российской Федерации в состав деятельности по техническому обслуживанию входят:

-монтаж и наладка медицинской техники;

-контроль технического состояния медицинской техники;

-периодическое и текущее техническое обслуживание медицинской техники;

-ремонт медицинской техники.

Понятие «медицинская техника» означает медицинские изделия, представляющие собой инструменты, аппараты, приборы, оборудование, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских    исследований,    восстановления, анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Согласно ГОСТ 18322-2016 «Система технического обслуживания и ремонта техники» техническое обслуживание - комплекс технологических операций и организационных действий по поддержанию работоспособности или исправности объекта при использовании по назначению, ожидании, хранении и транспортировании.

Данным ГОСТом предусмотрены разные виды технического обслуживания, одним из них является - техническое обслуживание при использовании - это техническое обслуживание при подготовке к использованию по назначению, использовании по назначению, а также непосредственно после его окончания.

Согласно методическим рекомендациям «Техническое обслуживание медицинской техники», утвержденным Минздравом России и Минпромнауки России 10.10.2013 (письмо Минздрава России от 27.10.2003 «О введении в действие методических рекомендаций «Техническое обслуживание медицинской техники»), ввод в эксплуатацию медицинской техники -процедура проведения комплекса регламентированных нормативной и эксплуатационной документацией мероприятий и операций по подготовке к эксплуатации приобретенной медицинским учреждением медицинской техники, завершающаяся передачей медицинской техники медицинскому персоналу для использования по назначению.

Пунктом 5.2. вышеуказанных методический рекомендаций установлено, что виды работ по техническому обслуживанию включают в себя: ввод в эксплуатацию, контроль технического состояния, периодическое и текущее техническое обслуживание, текущий ремонт. Ввод в эксплуатацию изделий медицинской техники охватывает комплекс работ по их распаковке, расконсервации, установке, монтажу, сборке, настройке и регулировке, сдаче-приемке в эксплуатацию.

В пункте 1.1.1. проекта государственного контракта, являющегося приложением № 1 к документации об Аукционе, определено, что понимается под предметом контракта:

«Товар - мобильный ультразвуковой аппарат экспертного класса с доплером, включая монтажные и пусконаладочные работы, инструктаж (обучение) специалистов Заказчика (Грузополучателя) по пользованию и эксплуатации поставленного товара, который должен быть поставлен на условиях, установленных контрактом».

С учетом положений статей 421, 431, 506, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, данный договор является смешанным и содержит элементы договоров поставки и подряда, в котором предусмотрены основные и обязательные к исполнению правила, как по поставке товара, так и по вводу в эксплуатацию поставленного товара.

Указанный предмет контракта, помимо поставки Товара одновременно включает монтажные работы, которые являются неотъемлемой частью предмета контракта (контрактных обязательств) и должны осуществляться на стадии поставки Товара.

В рассматриваемом случае поставка закупаемого оборудования считается совершенной в момент подписания сторонами Акта ввода Товара в эксплуатацию, то есть результат выполнения контракта — это безопасно функционирующее, пригодное к использованию оборудование.

Ввиду того, что закупке подлежит технически сложное изделие медицинского назначения, техническое обслуживание является важным этапом продажи, поскольку для таких товаров при соблюдении требований безопасности и условий реализации невозможно определить их качество до их потребления (применения).

Кроме того, учитывая, что частью обязательств по контракту является исполнение гарантийных обязательств на монтажные и пусконаладочные работы и контракт считается исполненным в случае исполнения сторонами всех своих обязательств, в том числе гарантийных, добросовестное исполнение заключаемой сделки возможно организацией, в полной мере соответствующей установленным законом требованиям и способной предоставить гарантии исполнения.

Частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки, а не к соисполнителям, возможность привлечения соисполнителя определяется на стадии исполнения контракта, в связи с чем выводы ФАС России, о последующем привлечении соисполнителей к выполнению работ по техническому обслуживанию медицинской техники не подтверждают правомерность участия в данном Аукционе участников закупки, не имеющих необходимую лицензию, и противоречат закону.

Таким образом, когда заказчику в рамках контракта (договора) необходимо не только закупить медицинское оборудование, но и осуществить его монтаж и наладку, требование о наличии лицензии включается как обязательное требование к участнику.

Лица, осуществляющие поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по государственному (муниципальному) контракту, должны соответствовать обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

Возможность привлечения иных лиц для исполнения контракта не исключает необходимость наличия действующей лицензии непосредственно у участника закупки, что подтверждается судебной практикой (определение Верховного Суда РФ от 10.08.2018 № 301-КГ18-2640 по делу № А29-2241/2017).

Исходя из указанных выше норм, а также учитывая специфику предмета контракта, заключаемого по результатам данной закупки, Заказчиком в пункте 1.1. документации об Аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы (копии документов), подтверждающие соответствие участника закрытого аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара (выполнение работ, оказание услуг), являющихся объектом закупки, а именно: копию действующей лицензии на техническое обслуживание медицинской техники, выданной уполномоченным органом 

При указанных обстоятельствах вывод ФАС России о том, что требование о наличии у участников данной закупки лицензии на выполнение работ по техническому обслуживанию медицинской техники необязательно, поскольку такие работы установлены в качестве дополнительных требований к поставке Товара, является неправомерным.

Позиция заказчика по вопросу установления в документации о закупке требований к участникам закупки медицинского оборудования, предусматривающей его монтаж и наладку, о наличии лицензии на осуществление технического обслуживания медицинской техники, находит подтверждение в письме от 14.10.2016 г. № Д28и-2697 Министерства экономического развития Российской Федерации, согласно которому заказчик, в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, обязан установить требование к участникам закупки о наличии данной лицензии, а участник должен в составе заявки на участие в закупке представить документы (или их копии), подтверждающие наличие такой лицензии.

Помимо прочего, исполнение контракта через третьих лиц может привести к срыву обеспечения военно-медицинских организаций необходимым оборудованием своевременно и надлежащим образом, поскольку далеко не всякий контрагент в состоянии квалифицированно осуществить работы по установке такого оборудования.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении Заказчиком требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе при проведении рассматриваемого Аукциона.

Обжалуемое Решение не соответствует выводам контрольного органа в сфере закупок, изложенным как в ранее принятых решениях, так и в решениях, принятых позднее обжалуемого акта, согласно которым действия заказчика в рассматриваемой части признаны правомерными (решения ФАС России от 22.08.2017 по делу № КГОЗ-255/17, от 12.09.2018 по делу № КГОЗ-431/18).

Противоречащие позиции ФАС России нарушают единообразие в толковании и применении норм законодательства в сфере закупок товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд и обязывают Минобороны России применять положения Закона о контрактной системе ненадлежащим образом.

Ссылка ФАС России на позицию Минфина России, изложенную в письме 21.02.2018 № 24-02-03/11100, не состоятельна, поскольку она имеет отношение к закупкам, объектом которых являются исключительно работы, что отлично от обстоятельств настоящего дела.

Обжалуемое Решение нарушает права и законные интересы Минобороны России в сфере экономической деятельности по осуществлению закупок для обеспечения нужд Вооруженных Сил Российской Федерации поскольку:

- препятствует надлежащему исполнению Минобороны России функций государственного заказчика, в части заключения по результатам закупки государственного контракта в соответствии с положениями Закона о контрактной системе;

-создают риск привлечения его должностных лиц к административной ответственности на основании пункта 4 резолютивной части оспариваемого решения;

-содержащиеся в Решении выводы приводят к применению Заказчиком положений Закона о контрактной системе ненадлежащим образом;

-причиняют вред деловой репутации Минобороны России.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и 'законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В настоящем случае, обращаясь в суд с заявлением, Министерством обороны Российской Федерации избран именно данный способ восстановления своих нарушенных прав и законных интересов, поскольку считает выводы ФАС России не соответствующими закону. Восстановление нарушенных прав и законных интересов заключается в признании решения незаконным.

Таким образом, зафиксированные нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе противоречат положениям действующего законодательства Российской Федерации, ставят под сомнение добросовестность и законность действий Министерства обороны Российской Федерации, как государственного заказчика и нарушают законный интерес Министерства обороны Российской Федерации, выраженный в стремлении осуществлять функции государственного заказчика в интересах обеспечения обороны страны и безопасности государства в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации.

При таких обстоятельствах требование заявителя является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь ст.ст. 4, 29, 64-68,71, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 04.09.2018 г. по делу № КГОЗ-427/18.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко