АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

02 ноября 2022 года

Дело №

А66-14127/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мунтян Л.Б. и Толкунова В.М.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области ФИО1 (доверенность от 01.09.2022),

рассмотрев 01.11.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 29.03.2022 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2022 по делу № А66-14127/2021,

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «Московско-Тверская пригородная пассажирская компания», адрес: 170002, 

<

...>,                        ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Тверской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (адрес - Управление, УФАС), о признании недействительными решения и предписания от 13.07.2021 по делу № 05-6/2-61-2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общества с ограниченной ответственностью «ТрансРейлСнаб», адрес: 105066, Москва, улица Нижняя Красносельская, дом 40/12, корпус 6, офис 210, этаж 2,                     ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ООО «ТрансРейлСнаб»).

Решением суда первой инстанции от 29.03.2022 заявленные требования удовлетворены: оспариваемые решение и предписание признаны недействительными. В этом же решении судом распределены расходы заявителя на уплату государственной пошлины в сумме 6 000 руб. путем отнесения их в полном объеме на Управление.

Постановлением апелляционного суда от 07.07.2022 указанное решение отменено в части взыскания с Управления в пользу Общества 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины; резолютивная часть решения дополнена абзацем третьим следующего содержания: возвратить Обществу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 07.10.2021 № 8423. В остальной части решение суда оставить без изменения.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить, в удовлетворении заявленных требований Общества отказать.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Общество и ООО «ТрансРейлСнаб» о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, однако в суд своих представителей не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена без их участия, что не противоречит норме части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Законность судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами двух инстанций, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 23.06.2021 Обществом было размещено извещение № 32110410744 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по сопровождению специализированного программного обеспечения турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л, техническому обслуживанию и ремонту турникетных комплексов автоматизированной системы оплаты, контроля и учета проезда в пригородных электропоездах на полигоне деятельности общества, начальная (максимальная) цена контракта составила 22 414 997 руб. 05 коп., заказчик - Общество. Дата окончания подачи заявок - 01.07.2021 в 12:00. Дата рассмотрения первых частей заявок - 05.07.2021.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве 01.07.2021 поступила жалоба ООО «ТрансРейлСнаб» на нарушение заказчиком порядка организации и проведения аукциона в электронной форме, выразившееся в неправомерном установлении требования в составе вторых частей заявок подтверждения наличия квалифицированного персонала, а также в установлении условия о согласовании с заказчиком субподрядчиков/субисполнителей для исполнения договора.

В дальнейшем данная жалоба перенаправлена по подведомственности в Управление.

По результатам проведения проверки Управлением принято решение от 13.07.2021 по делу № 05-6/2-61-2021, которым жалоба ООО «ТрансРейлСнаб» признана обоснованной, а Общество - нарушившим требования части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

Управление 13.07.2021 выдало Обществу предписание № 05-6/2-61-2021 которым предложено в срок до 30.07.2021 устранить следующие  нарушения. 

1.1. Отменить протоколы, сформированные в ходе проведения аукциона; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе об отмене протоколов, вернуть заявки, поданные на участие в аукционе, уведомив участников, подавших заявки, об отмене протоколов; разъяснить таким участникам о возможности повторной подачи заявок после внесения соответствующих изменений в аукционную документацию.

1.2. Внести изменения в аукционную документацию и соответствующие приложения, в том числе в проект договора, в соответствии с требованиями Закона о закупках и выводов, изложенных в решении Управления от 14.07.2021 № 05-6/2-61-2021.

2. Заказчику разместить соответствующую информацию на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru., а также на официальном сайте оператора электронной площадки, продолжив процедуру проведения аукциона в установленном порядке.

3. Оператору электронной торговой площадки:

- обеспечить возможность выполнения заказчиком и аукционной комиссией пунктов 1 и 2 настоящего предписания;

- отменить протоколы проведения аукциона;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, об отмене протоколов аукциона.

Общество не согласилось с решением и предписанием Управления, в связи с чем обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Судебные инстанции, удовлетворяя заявление Общества, правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 505-ФЗ) внесены изменения в Закон N 223-ФЗ, в частности, часть 10 статьи 3 Закона изложена в новой редакции. Законом № 505-ФЗ расширен перечень случаев обжалования действий заказчика в административном порядке. В соответствии с новой редакцией пункта 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ действия или бездействие заказчика обжалуются в антимонопольный орган в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований настоящего Закона.

В указанной норме перечислены основания обжалования действий заказчика в административном порядке, которые соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника.

При этом в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем в названной норме ограничен.

Между тем, суды удостоверились в том, что ООО «ТрансРейлСнаб» не подавало заявку в спорном аукционе, не обращалось за разъяснением документации о закупке, то есть не являлось участником закупки, не было зарегистрировано на электронной торговой площадке, не являлось членом саморегулируемой организации, а, следовательно, не могло принимать участие в закупке. 

Судами установлено, что фактического обоснования возникновения у            ООО «ТрансРейлСнаб» права на обращение в Управление в тексте жалобы названного лица также не содержится.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что ООО «ТрансРейлСнаб» не относится к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, как следствие, УФАС не имело правовых оснований для рассмотрения жалобы и принятия решения.

Наряду с данным выводом суды сделали выводы и по существу оспариваемого решения.

В оспариваемом решении Управление сочло, что при проведении аукциона заказчиком неправомерно установлено требование в составе вторых частей заявок в части подтверждения наличия квалифицированного персонала.

Судебные инстанции, исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, пункту 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 6 Обзора судебной практики от 16.05.2018, оценив представленные в материалы дела доказательства, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, в том числе техническое задание, пришли к выводу о том, что принцип необоснованного ограничения конкуренции не может считаться нарушенным, так как все оспариваемые положения аукционной документации не ограничивают возможность участия в закупке.

Также суды констатировали, что техническим заданием аукционной документации предусмотрены требования к оказанию услуг, а именно:

- услуги по сопровождению специализированного программного обеспечения турникетных комплексов (ежемесячно);

- услуги по техническому обслуживанию турникетных комплексов;

- услуги по восстановлению работоспособности (ремонту) турникетных комплексов.

Данные требования предполагают, что оказание услуг будет осуществляться квалифицированными специалистами в области как обслуживания технически сложного оборудования, так и устранения сбоев, и поддержание работоспособности специализированного программного обеспечения.

Привлечение неквалифицированных кадров к оказанию таких услуг может повлечь за собой угрозу жизни и здоровью как самих работников, так обслуживаемых заказчиком пассажиров пригородного железнодорожного транспорта.

Предъявленные в равной мере ко всем участникам закупки требования к квалификации сотрудников, которые будут задействованы в оказании спорных услуг, позволят выявить участников закупки, способных оказать необходимый заказчику объем услуг, предусмотренный аукционной документацией.

Поскольку обучение специалистов требует определенного времени, что подтверждается письмом общества с ограниченной ответственностью «Предприятие «МИКРОТЕХ» (далее - ООО «Предприятие «МИКРОТЕХ» от 01.04.2021 № 741, заказчиком в целях соблюдения мер безопасности на железнодорожном транспорте были предусмотрены квалификационные требования к участникам закупки.

Суды исходя из информации, размещенной на официальном сайте производителя турникетов, установили, что любой желающий принять участие в закупке мог пройти обучение у производителя турникетов, что подтверждается информацией на официальном сайте ЗАО «Электронные системы» https://elsy.ru/news/ob_izmeneniijoryadkajrokhozhdeniya_instruktazha_v_svyazi_s_pandemiey/ (инструктаж (обучение) механиков по ремонту и техническому обслуживанию турникетного оборудования производится по предварительным заявкам с учетом санитарно-эпидемиологических требований и возможностей специалистов ЗАО «ЭЛСИ») и у разработчика специализированного программного обеспечения турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л, что подтверждается письмом ООО «Предприятие «МИКРОТЕХ» от 01.04.2021                    № 741.

Ввиду изложенного, суды правомерно заключили, что предъявление заказчиком вышеуказанных квалификационных требований к участникам закупки применительно к специфике предмета закупки является обоснованным и не нарушающим права участников закупки.

Вторым основанием для принятия Управлением оспариваемого решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что условие документации об аукционе о том, что привлечение субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения заказчика, ставят участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика. Кроме того, по мнению Управления, указанные положения документации об аукционе о согласовании перечня привлекаемых субподрядчиков с заказчиком (третьим лицом) является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

Данный довод Управления был отклонен судами, исходя из положений пункта 7 Обзора судебной практики от 16.05.2018, а также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423.

Суды указали, что включение в документацию о закупках условия об оказании исполнителем услуг собственными силами, и возможности привлечения субподрядных организаций только с письменного разрешения заказчика, не противоречит Закону № 223-ФЗ и Закону № 135-ФЗ, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Представление сведений о субподрядчиках не ограничивает участников закупки в ведении предпринимательской деятельности и является необходимым для наиболее объективной оценки заявок при наличии сведений об имеющихся у исполнителя собственных или привлеченных ресурсах.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом закупки, собственными силами (без привлечения субподрядчиков), может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В данном случае суды констатировали, что антимонопольным органом таких доказательств не представлено, названые выше обстоятельства Управлением не устанавливались и не исследовались.

Судебные инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со  статьей 71 АПК РФ, правомерно и обоснованно признали оспариваемые решение и предписание УФАС недействительными.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Суд кассационной инстанции не усматривает, предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом  1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 29.03.2022 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2022 по делу № А66-14127/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.

 

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

Л.Б. Мунтян

В.М. Толкунов