ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. 273-36-45,

http://www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А49-4837/2016

г. Самара

26 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Радушевой О.Н., Садило Г.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

до перерыва с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Протерм» – представитель ФИО2 по доверенности от 28.11.2016,

от общества с ограниченной ответственностью «Термопак» – представитель ФИО3 по доверенности от 20.07.2016, 

от арбитражного управляющего ФИО4 – представитель ФИО5 по доверенности от 28.12.2016,

ФИО6 - лично, паспорт.

от иных лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом,

после перерыва с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Протерм» – представитель ФИО2 по доверенности от 28.11.2016,

от общества с ограниченной ответственностью «Термопак» – представитель ФИО3 по доверенности от 20.07.2016, 

ФИО6 - лично, паспорт.

от иных лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 января 2017 года – 19 января 2017 года, в помещении суда, в зале №7, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Протерм» 

на определение Арбитражного суда Пензенской области от 18 ноября 2016 года о включении в реестр требований кредиторов по делу № А49-4837/2016 (судья Карпова Е.А.) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Термопак» (ОГРН 

<

***>; 440007, 

<

...>)

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 22 апреля 2016 года по заявлению кредитора возбуждено дело о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Термопак» (далее – ООО «Термопак», должник).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 20 мая 2016 года в отношении общества с ограниченной ответственностью «Термопак» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4.

Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете «Коммерсантъ» 04.06.2016 года.

В Арбитражный суд Пензенской области 04.07.2016 обратилось общество с ограниченной ответственностью «Протерм» с заявлением о включении задолженности в размере 5 422 334,65 руб. в реестр требований кредитов должника.

Определениями Арбитражного суда Пензенской области арбитражного суда от 05.09.2016 и от 13.09.2016 приняты увеличение и уменьшение размера требований, который с учетом принятых уточнений составил 4804814,56 руб., в том числе:

-     требование по договору переработки давальческого сырья от 05.09.2015. на сумму 3584476,90 руб., в т.ч. стоимость утраченного имущества – 3314981,35 руб., сумма переплаты за услуги переработки сырья – 69495,55 руб., штраф – 200000 руб.;

-     требование по договору поставки от 05.10.2015 на сумму 1220337,66  руб.

Определением суда от 21.09.2016 из общей суммы требований в отдельное производство для раздельного рассмотрения выделены требования кредитора по договору переработки давальческого сырья от 05.09.2015 на сумму 3584476,90 руб., рассмотрение данного требования назначено на 2.11.2016 года.

Одновременно указанным определением требования кредитора ООО «Протерм» по договору поставки от 05.10.2015 в сумме 1 220 337,66 руб. признаны установленными и  подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

В заседании Арбитражного суда Пензенской области 14.11.2016 кредитор заявил об уменьшении размера требований до суммы 3 348 508,74 руб., включающей стоимость утраченного имущества (готовую продукцию – 1690681,18  руб. и сырье – 1338332,01 руб.), сумму переплаты за услуги переработки сырья – 69495,55 руб., штраф – 200000 руб.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшение размера требований принято судом первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 18 ноября 2016 года по делу №А49-4837/2016 заявление ООО «Протерм» о включении в реестр требований кредиторов должника суммы 3 348 508,74 руб. частично удовлетворено.

Требования кредитора ООО «Протерм» признаны установленными и  подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Термопак» в сумме 1 657 827,56 руб., в т.ч. долг – 1 457 827,56 руб., штраф – 200 000 руб.

В остальной части заявление оставлены без удовлетворения.

Кроме того, суд в данном определении суд первой инстанции определил     требование кредитора ООО «Протерм» в виде штрафа в сумме 200000 руб. учитывать отдельно в реестре требований кредиторов, подлежащим удовлетворению после погашения основной суммы задолженности, для целей голосования не учитывается.

Не согласившись с указанным определением в части отказа в удовлетворении требований, ООО «Протерм» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2016 года апелляционная жалоба принята к производству судебное заседание назначено на 17 января 2017 года.

08 декабря 2016 года в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о принятии обеспечительных мер  в виде отложения проведения первого собрания кредиторов ООО «Термопак» до рассмотрения апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда Пензенской области от 18 ноября 2016 года о включении в реестр требований кредиторов ООО «Протерм» и приостановлении исполнения определения Арбитражного суда Пензенской области от 18 ноября 2016 года о включении в реестр требований кредиторов по делу № А49-4837/2016.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2016 года в удовлетворении ходатайства отказано.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании 17 января 2017г.  ФИО6, представители ООО «Протерм», арбитражного управляющего ФИО4 поддержали апелляционную жалобу в полном объеме, просили определение суда первой инстанции отменить в части заявленных требований.

Представитель ООО «Термопак» просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, однако пояснил, что не согласен с определением суда в части удовлетворения заявления.

В связи с чем, законность определения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, надлежащим образом извещены (направлением почтовых извещений и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ) в связи с чем суд вправе рассмотреть дело в отсутствии представителей сторон согласно ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

Протокольным определением от 17 января 2017 года в судебном заседании объявлен перерыв до 19 января 2017 года.

От представителя арбитражного управляющего ФИО4 в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, финансовый анализ должника.

В судебном заседании до и после объявления перерыва от ООО «Термопак» поступили письменные пояснения.

В судебном заседании после объявления перерыва от ООО «Протерм» поступили письменная позиция по отзыву арбитражного управляющего ФИО4 и письменные возражения на отзыв должника. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Пензенской области от 18 ноября 2016 года о включении в реестр требований кредиторов по делу № А49-4837/2016, исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

В соответствии с ч. 1 п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 ст. 71 и пунктов 3 - 5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых предъявлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, между ООО «Протерм» (заказчиком) и ООО «Термопак» (исполнителем) заключен договор переработки давальческого сырья от 05.09.2015 (т.1 л.д.11-13), по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы по переработке давальческого сырья, а заказчик обязался принять и оплатить данные работы в объеме и количестве, указанных в договоре  и в приложениях к нему, являющихся его неотъемлемой частью.

Согласно п.1.3., п.1.4. договора заказчик передает исполнителю давальческое сырье, необходимое для выполнения работ по договору, с оформлением накладной на отпуск материалов на сторону в течение 5 рабочих дней с момента согласования объемов и сроков выполнения работ. Исполнитель приступает к работе по переработке сырья не позднее 2 рабочих дней с момента его получения. Срок выполнения работ по переработке давальческого сырья и порядок поставки заказчику готовой продукции определяются сторонами в Приложении №2 к договору.

В соответствии с п.2.1. договора объем, стоимость работ и порядок оплаты конкретной партии определяются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора с момента их подписания сторонами.

В пункте 3.1. договора стороны определили обязанности исполнителя, а именно: приступить к работе не позднее 2 рабочих дней в пределах сроков и в порядке, установленных п.1.3., п.2.2. договора; выполнить работы в согласованном объеме, указанном в спецификации, с подписанием акта сдачи-приемки работ; представить отчет о переработанном сырье и возвратить неиспользованный остаток при его возникновении; известить заказчика о выполнении работ; безвозмездно устранять по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе; немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленного заказчиком сырья.

В пункте 4.4. договора стороны предусмотрели ответственность исполнителя в виде штрафа в размере 200000 руб. в случае одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору.

В Спецификациях от 05.09.2015 (т.1 л.д. 14) и от 01.01.2016 (т.1 л.д.17) стороны установили стоимость услуг по переработке давальческого сырья: на период до 31.12.2015 стоимость переработки полиэтилена в пленку установлена в размере 12000 рублей за 1 тонну и стоимость переработки полиэтилена в пакеты - 13000 рублей за 1 тонну; на период до 31.01.2016 стоимость переработки полиэтилена в пленку установлена в размере 17000 рублей за 1 тонну и стоимость переработки полиэтилена в пакеты - 18000 рублей за 1 тонну.

Согласно п.2 указанных Спецификаций ООО «Протерм» должно оплачивать оказанные услуги по переработке сырья в течение 15 календарных дней с даты отпуска товара.

В Приложении №2 от 05.09.2015 (т.1 л.д.15) стороны установили, что срок выполнения работ по переработке давальческого сырья составляет 2 тн/ сутки полиэтилена в пленку и в пакеты с даты фактического получения сырья.

В приложении к договору (т.1 л.д.16) и дополнительном соглашении к нему от 15.10.2015 (т.1 л.д.18) стороны определили нормы выхода готовой продукции (пакетов и термоусадочной пленки) из сырья (полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления), в соответствии с которыми коэффициент выхода готовой продукции составил 0,96.

По накладным на отпуск материалов на сторону от 22.10.2015 №1, от 25.11.2015 №2, от 08.12.2015 №3, от 17.12.2015    №4, от 26.12.2015 №5, от 15.01.2016 №1, от 02.02.2016 №2,от 2.02.2016 №3, от 08.02.2016    №4 ООО «Протерм» передало исполнителю ООО «Термопак» сырье на общую сумму 10872170,8 руб. в количестве 139 тонн, в т.ч. полиэтилена высокого давления (далее – ПВД) в количестве 93,75 тн на сумму 7202969,48 руб. и полиэтилена низкого давления (далее – ПНД) в количестве 45,25 тн на сумму 3669201,32 руб.(т.1 л.д.19-27).

По актам от 01.11.2015 №566, от 17.12.2015 №570, от 25.12.2015 №571, от 30.12.2015 №574, от 02.02.2016 №13, от 11.02.2016 №18 (т.1 л.д.28-33) заказчик принял оказанные исполнителем услуги по переработке давальческого сырья ПВД и ПНД на общую сумму 1356504,45 руб. Данные акты подписаны сторонами без претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг.

Судом первой инстанции установлено, что из вышеперечисленных актов следует, что ООО «Термопак» переработало 110 тн давальческого сырья.

Платежными поручениями от 23.12.2015 №10, от 29.12.2015 №14, от 30.12.2015 № 21, от 20.01.2016 №12, от 21.01.2016 №15, от 28.01.2016 №19, от 02.02.2016 №23, от 08.02.2016 №32, от 08.02.2016 №31 (т.1 л.д. 34-42)  ООО «Протерм» перечислило ООО «Термопак» денежные средства в общей сумме 1426000 руб.

Как пояснено представителями ООО «Протерм», при составлении данных платежных поручений допущена опечатка в графе «Назначение платежа» в указании даты договора - вместо «от 05.09.2015» ошибочно указано «от 05.06.2015».

Суд верно отметил, что доказательств наличия между сторонами иных договоров по переработке давальческого сырья в материалах дела не имеется и стороны в судебном заседании заключение других таких договоров отрицали.

В связи с изложенным суд первой инстанции сделал вывод, что с учетом факта принятия заказчиком работ на сумму 1356504,45 руб. им перечислено денежных средств исполнителю в большем размере – 1426000 руб., в связи с чем имеется переплата в сумме 69495,55 руб.

Доказательств возврата должником кредитору излишне уплаченной суммы суду не представлено.

В связи с чем, суд первой инстанции правильно признал обоснованными требования ООО «Протерм» в сумме 69495,55 руб. в соответствии со ст.ст. 307, 309, 702, 711, 779, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы должника о том, что с учетом установленных сторонами тарифов (спецификация от 01.01.2016) на оплату услуг по переработке сырья в 2016 году кредитор не в полном объеме оплатил оказанные исполнителем услуги.

Как следует из буквального прочтения Спецификации от 01.01.2016 стоимость услуг по переработке давальческого сырья в размере 17000 руб. и 18000 руб. за 1 тонну устанавливалась сторонами на период до 31.01.2016 и действовала с момента подписания сторонами спецификации (п.2.1. договора), т.е. в январе 2016 года.

Подписанные сторонами акты составлены в 2015 году и в феврале 2016 года. В указанных обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств наличия между сторонами соглашения о стоимости услуг на период после 31.01.2016, а также факт подписания актов и исполнителем и заказчиком без замечаний и претензий, принятие последним услуг по тарифам, установленным на 2015 год, не противоречит положениям договора и закона.

При этом суд первой  инстанции верно отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, которые свидетельствовали бы о фактах переработки исполнителем сырья в январе 2016 года.

Кроме того, судом установлено, что 12.02.2016 ООО «Термопак» уведомило ООО «Протерм» о том, что собственником арендуемого помещения ФИО7 и учредителем общества ФИО8 прекращен доступ к производственным помещениям ООО «Термопак», в которых хранятся оборудование, сырье, готовая продукция и иное имущество. В связи с данными обстоятельствами до разрешения конфликтной ситуации ООО «Термопак» не имеет реальной возможности исполнить условия договора переработки давальческого сырья от 05.09.2015 и возвратить имущество: сырье и готовую продукцию (т.3 л.д.55).

В ответ на данное сообщение ООО «Протерм» направило должнику уведомление от 16.02.2016 о расторжении договора переработки давальческого сырья от 05.09.2015, в котором потребовало возврата остатков сырья и готовой продукции. Уведомление получено должником 16.02.2016 (т.3 л.д. 55).

Постановлениями судебного пристава-исполнителя Железнодорожного РОСП г.Пензы от 16.02.2016 в рамках исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительного листа по решению Арбитражного суда Пензенской области по делу №А49-8811/2015 в отношении должника ООО «Термопак» в пользу взыскателя ИП ФИО8 наложен арест на имущество должника (сырье и оборудование) (т.1 л.д. 82-90).

Ссылаясь на то, что должником обязательства по договору от 05.09.2016 надлежаще не исполнены, не возвращены готовая продукция и сырье, кредитор просил о включении в реестр требований стоимости утраченного имущества: готовой продукции – 1690681,18  руб. и сырья – 1338332,01 руб.

Требование об утраченной готовой продукции на сумму 1690681,18 руб. заявитель определяет, ссылаясь на ее изготовление должником и передачу на его склад готовой продукции (т.5 л.д.137-142). В подтверждение данных обстоятельств в материалы дела представлены накладные на передачу готовой продукции в места хранения (т.1 л.д. 55-65), приходные ордера (т.2 л.д.117-135).

Вместе с тем, судом установлено, что по накладным на отпуск материалов на сторону от 23.10.2015 №6, от 01.11.2015 №7, от 01.12.2015 №8, от 18.12.2015 №9, от 30.12.2015 №10, от 01.01.2016 №1, от 01.02.2016 №2 ООО «Термопак» передало ООО «Протерм» готовую продукцию (т.1 л.д.66-80). Накладные подписаны полномочными лицами ООО «Термопак» (генеральным директором ФИО6) и ООО «Протерм» (генеральным директором ФИО9), а также скреплены оттисками печатей сторон.

Кроме того, данными лицами 10.02.2016 подписан акт на списание  материальных ценностей к договору переработки давальческого сырья от 05.09.2016 (т.1 л.д.81), из которого следует, что по результатам произведенных по договору взаиморасчетов сторонами установлено превышение нормативного расхода сырья (ПНД) на единицу готовой продукции, в результате чего произведено списание сырья (ПНД) в количестве 3000 кг за счет поставленного сырья по накладной от 08.02.2016 №4 на сумму 274560 руб.

В соответствии с п.2 данного акта в результате списания полиэтилена низкого давления в количестве 3000 кг на сумму 274560 руб., заказчик уменьшает исполнителю требования по невозвращенному давальческому сырью на 3000 кг полиэтилена низкого давления на сумму 274560 руб.

Из вышеперечисленных накладных от 23.10.2015 №6, от 01.11.2015 №7, от 01.12.2015 №8, от 18.12.2015 №9, от 30.12.2015 №10, от 01.01.2016 №1, от 01.02.2016 №2 следует передача должником кредитору готовой продукции в виде пленки, количество которой определено показателями массы (кг, тн) и в виде пакетов, количество которых определено штучно (тыс.шт.).

В целях определения единой величины количества переданной продукции заявителем произведен расчет, в соответствии с которым по накладным передано 97 тн продукции (т.5 л.д.197-211).

Согласно контррасчету должника количество переданной продукции составило 106 тн (т.5 л.д.212-221).

Представленные расчеты были проверены судом первой инстанции, при их проверке судом учтены размеры пакетов (высота, длина, толщина), коэффициенты плотности, подтвержденные представленными заявителем сертификатами о качестве полиэтилена, – для ПВД - 0,947 г/см3 ,  для ПНД - 0,9186 г/см3 (т.5 л.д.193, 194).

При изучении расчета заявителя, суд обоснованно посчитал неправомерным применение заявителем к готовой продукции, количество которой уже определено в килограммах (пленки), коэффициентов плотности полиэтилена (0,9186).

Суд апелляционной инстанции соглашается с самостоятельным расчетом суда первой инстанции количества переданной по накладным готовой продукции, которое составило в общей сумме 102,8 тн, в т.ч. по накладной от 23.10.2015 №6 – 9,8 тн, по накладной от 01.11.2015 №7 – 10,9 тн, по накладной от 01.12.2015 №8 – 30,2 тн, по накладной от 18.12.2015 №9 – 9,2 тн, по накладной от 30.12.2015 №10 – 9,4 тн, по накладной от 01.01.2016 №1 – 16,7 тн, по накладной от 01.02.2016 №2 – 16,6 тн.

Условиями договора переработки давальческого сырья от 05.09.2015 (приложения и дополнительного соглашения от 15.10.2015) коэффициент выхода готовой продукции определен в 0,96. В связи с этим  расход сырья  на изготовление готовой продукции в количестве 102,8 тн, переданной по накладным, составил 107 тн.

С учетом списанного по акту от 10.02.2016 сырья (ПНД) в количестве 3 тн в результате превышения нормативного его расхода, общее количество израсходованного исполнителем сырья на полученную заказчиком готовую продукцию составило 110 тн.

Как указывалось выше, по актам от 01.11.2015 №566, от 17.12.2015 №570, от 25.12.2015 №571, от 30.12.2015 №574, от 02.02.2016 №13, от 11.02.2016 №18 заказчиком приняты услуги исполнителя по переработке давальческого сырья в таком же количестве - 110 тн.

Таким образом, количество переработанного сырья (в соответствии с актами) и количество сырья, из которого изготовлена и передана заказчику готовая продукция (по накладным) совпадают.

В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что заказчику передана вся изготовленная исполнителем продукция.

Доказательств переработки сырья в большем количестве, а, следовательно, изготовления должником и наличия у него большего количества готовой продукции, в материалы дела не представлено.

При этом, в отсутствие таких доказательств, суд критически относится к представленным непосредственно заказчиком приходным ордерам исполнителя, составленным в одностороннем порядке, и накладным на передачу готовой продукции в места хранения.

В связи с чем, суд пришел к выводу, что заявление в части  включения в реестр требований стоимости утраченной готовой продукции – 1690681,18  руб. является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Однако, суд первой инстанции правильно посчитал обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника требование о стоимости утраченного сырья – 1338332,01 рублей.

Согласно п.1 ст.713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В соответствии со ст.714 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Кроме того, в соответствии с п. 3.1. договора от 05.09.2015 исполнитель обязан  представить отчет о переработанном сырье и возвратить неиспользованный остаток при его возникновении, известить заказчика о выполнении работ.

С учетом данных положений закона и договора обязанности по хранению, целевому использованию и соответствующему учету полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала возложены на подрядчика (должника).

Факт передачи исполнителю давальческого сырья подтвержден представленными в материалы дела доказательствами - накладными на отпуск товара на сторону, содержащими подпись полномочного лица исполнителя.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств возврата неиспользованного давальческого материала должником не представлено.

Подрядчик, своевременно и в установленном законом порядке (пункт 1 статьи 713 ГК РФ) не отчитавшийся перед заказчиком об использовании давальческого сырья при выполнении работ по договору, несет риск связанных с этим неблагоприятных последствий.

Заявитель просит о включении в реестр требований кредиторов стоимости невозвращенного сырья в общем количестве 12,904 тн на сумму 1388332,01 руб., состоящую из 32541,66 руб.  - стоимости полиэтилена высокого давления в количестве 312 кг и 1355790,35 руб. – стоимости полиэтилена низкого давления в количестве 12592 кг (т.5 л.д.137-138).

Исследовав и оценив доказательства по правилам, предусмотренным статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив факт передачи кредитором должнику сырья в количестве 139 тн, факт переработки последним сырья в количестве 110 тн и изготовления из него и передачи кредитору готовой продукции, отсутствие доказательств возврата заказчику неиспользованного остатка давальческого сырья, а также учитывая, что заявленный кредитором объем сырья не превышает разности между поставленным и возвращенным объемами, суд первой инстанции в соответствии со ст.ст. 307, 309, 702, 713, 714 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно признал требования заявителя о стоимости невозвращенного сырья в общем количестве 12,904 тн на сумму 1388332,01 руб. обоснованными.

Правомерно отклонены возражения должника по данному требованию, в т.ч. о нереальности договора переработки давальческого сырья ввиду недоказанности кредитором наличия у него сырья в момент передачи должнику.

В соответствии с частью 1 статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заявителя возложена обязанность по доказыванию факта передачи должнику давальческого материала на определенную денежную сумму, а на должника - факта использования полученного давальческого материала и (или) его возврата.

Судом установлено, что факт передачи сырья исполнителю подтвержден надлежащими доказательствами, содержащими все необходимые реквизиты. Ходатайств о фальсификации данных доказательств не заявлено. Вместе с тем, доказательств исполнения должником договорных обязательств по возврату неиспользованного сырья в материалах дела не имеется.

Возражения должника о том, что требование основано на исполнении неденежного обязательства, оценены судом первой инстанции и отклонены.

Как установлено судом, остатки сырья исполнитель заказчику не передавал, отчеты о переработанном сырье отсутствуют, актов о переработке сырья в полном объеме (п.3.1. договора) также не имеется, что сторонами в ходе рассмотрения заявления не оспаривалось.

Принимая во внимание обстоятельства дела, имеющиеся доказательства, наличие корпоративного конфликта в ООО «Термопак», судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии у заказчика фактической возможности истребования остатков переданного сырья в натуре, а требования заказчика о взыскании стоимости этого сырья – соответствующими положениям статей 713,714 ГК РФ, согласно которым сырье является собственностью заказчика, в связи с чем - обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Кредитором заявлено о включении в реестр требований кредиторов суммы штрафа в 200000 руб., предусмотренного условиями договора от 05.09.2015 года.

Принимая во внимание вышеизложенное, установленный судом факт  одностороннего отказа должника от исполнения обязательств по договору (возврат готовой продукции или неиспользованного сырья), суд в соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признает требование о штрафе в размере 200000 руб. обоснованным.

Ходатайство должника об уменьшении размера неустойки, рассмотрено судом первой инстанции и отклонено.

Согласно ч. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ), если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Частью 2 указанной нормы предусмотрено, что уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с п.п. 73, 75, 77 постановления Пленума ВС РФ N 7 от 24 марта 2016 года бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (должника).

Учитывая, что каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки должником не представлено, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии правовых и фактических оснований для уменьшения ее размера.

При названных обстоятельствах в соответствии со ст.ст. 4, 12, 16, 71, 137 Федерального закона Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве)» суд признал требования кредитора в общей сумме 1657827,56 руб., в т.ч. долг – 1457827,56 руб. (69495,55+1388332,01), штраф – 200000 руб. установленными и  подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Термопак».

В остальной части заявление кредитора обоснованно отклонено.

В силу пункта 3 статьи 12 ФЗ, пункта 3 статьи 137 «О несостоятельности (банкротстве)» подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов, для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются.

Иные доводы апелляционной жалобы всесторонне изучены судебной коллегией и не нашли своего подтверждения в материалах дела и в представленных доказательствах.

Таким образом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, заявитель апелляционной жалобы не доказал обстоятельства, на которые он ссылался как на основание своих требований и возражений.

Так как доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, направлены на их переоценку в отсутствие на то оснований, нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием к безусловной отмене судебного акта по статье 270 АПК РФ, не установлено, определение Арбитражного суда Пензенской области от 18 ноября 2016 года по делу № А49-4837/2016 является законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд                                     

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пензенской области от 18 ноября 2016 года по делу № А49-4837/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                             Ю.Е. Холодкова

Судьи                             О.Н. Радушева

 

                                                                                                                           Г.М. Садило