ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, город Москва, улица Садовническая, дом 68/70, строение 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-24802/2023

Дело № А41-68594/23

21 декабря 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  18 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 декабря 2023 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей: Игнахиной М.В., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КлимРиэлт» на решение Арбитражного суда Московской области от 16 октября 2023 года по делу № А41-68594/23,

при участии в заседании:

от ООО «КлимРиэлт» - ФИО2, представитель по доверенности от 14.11.2023, диплом, паспорт; ФИО3, представитель по доверенности от 20.07.2023, диплом, паспорт;

от АО "Мосэнергосбыт" - ФИО4, представитель по доверенности от 30.11.2023, диплом, паспорт;

от ПАО «Россети МР» - не явился, извещен надлежащим образом;

от АО «Мособлэнерго» - не явился, извещен надлежащим образом, 

 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее – Истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО «КлимРиэлт» (далее – Ответчик) о взыскании задолженности в размере 11 843 465,21 руб. и расходов по госпошлине в сумме 82 217 руб. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 16 октября 2023 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО «КлимРиэлт» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей ПАО «Россети МР», АО «Мособлэнерго», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru.

От ООО «КлимРиэлт» через канцелярию Десятого арбитражного апелляционного суда поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ, - арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, статья 158 АПК РФ наделяет суд правом, а не обязанностью отложить судебное разбирательство, если он признает причины неявки уважительными, или придет к выводу о невозможности рассмотрения дела в данном судебном заседании.

В ходатайстве заявитель просит отложить судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы в связи с тем, что дело № А41-99361/23 об оспаривании действий по составлению Акта о неучтенном потреблении не разрешено по существу

Между тем ответчик не привел доказательства невозможности рассмотрения данного дела до разрешения дела № А41-99361/23.

Согласно части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

На основании вышеуказанных норм права ходатайство ООО «КлимРиэлт» об отложении рассмотрения дела апелляционный суд отклоняет ввиду затягивания судебного процесса и сроков рассмотрения апелляционной жалобы, а также ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В Десятый арбитражный апелляционный суд от ООО «КлимРиэлт» поступило ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель истца возражает против удовлетворения ходатайства.

Апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства в связи со следующим.

Как следует из ч. 1 ст. 82 АПК РФ, судебная экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

С заявлением о назначении экспертизы ответчик при рассмотрении дела судом первой инстанции не обращался.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

С учётом представленных в материалы дела доказательств, предмета и оснований заявленных требований и возражений, обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств. 

При указанных обстоятельствах с учетом разъяснений, содержащихся в абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года № 23, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между АО "Мосэнергосбыт" (Истец, МЭС) и ООО «КлимРиэлт» (Ответчик, Абонент) заключен Договор энергоснабжения № 38316910 от 26.05.2014 г.

В соответствии с п. 1.1. Договора, МЭС обязуется осуществлять продажу Абоненту электрической энергии (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения объектов Абонента, а абонент обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором.

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 г. стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется плата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующим за месяцем, за который осуществляется оплата.

Согласно Акту допуска прибора учета № 004226 от 27.05.2021 г., по Договору энергоснабжения N 38316910, в эксплуатации потребителя находятся приборы учета N 38634720, 38597573.

27.05.2021 г. сотрудниками АО «Мособлэнерго» с осуществлением видеозаписи была проведена проверка приборов учета №№ 38634720, 38597575 потребителя ООО «КлимРиэлт», уведомление о дате и месте проведения плановой процедуры проверки узла учета электрической энергии было вручено лично генеральному директору ФИО5 под роспись.

Плановая проверка осуществлялась с предоставлением доступа к электрооборудованию уполномоченным лицом Ответчика.

По результатам проверки был составлен Акт № 004226/ И от 27.05. 2021 г. и обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в несоответствии показаний  прибора учета № 38634720 коэффициента трансформации по фазам А и С, нарушена целостность вторичных цепей по причине параллельного подключения амперметра; прибор учета №38597573: не соответствие коэффициента трансформации по фазам А и С, нарушена целостность вторичных цепей по причине параллельного подключения амперметра.

Истцом осуществлен расчет по Акту № ПД-2 от 28.06.2021 г., согласно которому за период пользования с 11.12.2020 по 27.05.2021 в размере 1 941 404 кВт/ч на сумму 11 843 465,21 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, однако претензия оставлена без удовлетворения.

Поскольку в добровольном порядке ответчиком требования истца не исполнены, а реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился Арбитражный суд Московской области.

Спорные правоотношения подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах (статьи 309 - 328), а также специальными нормами материального права, предусмотренными статьями 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 541 ГК РФ количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Материалами дела подтвержден факт безучетного потребления в связи со следующим.

В абзаце 8 пункта 2 Основных положений установлено, что бездоговорное потребление электрической энергии - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

При этом, безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В пунктах 167 и 168 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с X разделом Основных положений № 442, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 169 Основных положений, сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего Документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 192 Основных положений предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

- лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В силу пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

В соответствии с п. 177 Основных положений, по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 178 Основных положений, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом.

Обязанность уведомлять о дате, времени и месте соответствующих проверок, а также обязанность проведения проверок с какой-либо периодичностью либо в соответствии с графиками, Основными положениями № 442 не предусмотрена.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно статьям 65 и 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между АО "Мосэнергосбыт" (Истец, МЭС) и ООО «КлимРиэлт» (Ответчик, Абонент) заключен Договор энергоснабжения № 38316910 от 26.05.2014 г., по условиям которого МЭС обязуется осуществлять продажу Абоненту электрической энергии (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения объектов Абонента, а абонент обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором.

АО «Мособлэнерго» (третье лицо) является сетевой организацией, взаимоотношения между Истцом и третьим лицом урегулированы Договором оказания услуг по передаче электрической энергии № 17-4036 от 01.01.2008 г., по условиям которого Истец обязан оплачивать Ответчику оказанные им услуги по передаче электрической энергии и Договором купли-продажи электрической энергии N 17-4037 от 01.09.2007 г., по условиям которого третье лицо обязано оплачивать истцу стоимость электрической энергии в целях компенсации потерь.

Согласно Акту допуска прибора учета № 004226 от 27.05.2021 г. по Договору энергоснабжения № 38316910 в эксплуатации потребителя находятся приборы учета № 38634720, 38597573.

27.05.2021 г. сотрудниками АО «Мособлэнерго» с осуществлением видеозаписи была проведена проверка приборов учета № 38634720, № 38597575.

Уведомление о дате и месте проведения плановой процедуры проверки узла учета электрической энергии было вручено лично генеральному директору ФИО5 под роспись.

Плановая проверка осуществлялась с предоставлением доступа к электрооборудованию уполномоченным лицом Ответчика.

В ходе проверки было выявлено: не соответствие коэффициента трансформации по фазам А и С, нарушена целостность вторичных цепей по причине параллельного подключения амперметра по двум приборам учета №38634720 и №38597573.

Впоследствии по факту бездоговорного потребления составлен Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии № ПД-2 от 28.06.2021 г.

В соответствии с абзацем 13 пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 139 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства (в отношении граждан-потребителей электрической энергии - собственника (владельца) земельного участка), в границах балансовой принадлежности которых (в отношении граждан-потребителей электрической энергии - в границах земельного участка) установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

В силу пункта 169 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке (пункт 173 Основных положений N 442).

На основании пункта 177 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 178 Основных положений N 442. Факт безучетного потребления может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Из определения безучетного потребления электрической энергии следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833).

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуется не только в результате активных действий потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

В соответствии с п. 84 ОПФРР стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Нарушение в виде несоответствия коэффициента трансформации по фазам А и С, нарушение целостность вторичных цепей по причине параллельного подключения амперметра по двум приборам учета № 38634720 и № 38597573 приводит к недоучету поставленной электроэнергии и искажению данных об объеме потребления электроэнергии Ответчиком. Указанное нарушение способствует уменьшению платы за потребленную электрическую энергию более чем в два раза.

Таким образом, Ответчик допустил потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии, выразившееся во вмешательстве в работу измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены, подключены, что является основанием для взыскания стоимость безучетного потребления в соответствии с Основными положениями.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу № А41-65149/2022 от 26.12.2022 г. по иску АО "Мосэнергосбыт" к АО "Мособлэнерго" о взыскании стоимости фактических потерь электрической энергии в части разногласий по акту о неучтенном потреблении электрической энергии N БУП ПД-2 от 28.06.2021 в размере 7 413 271,45 руб., законной неустойки в порядке ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 2 219 704,55 руб. за период с 20.07.2021 по 20.12.2022; - законной неустойки, начисленной на сумму задолженности в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ-35 с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ по 1/130 годовых за каждый день просрочки начиная с 21.12.2022 по дату фактической оплаты (с учетом изменения размера исковых требований), в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2023 N Ф05-12763/2023, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2023 N Ф05-12763/2023 по делу № А41-65149/2022, решение первой инстанции оставлено без изменений.

Из судебных актов следует, что настоящий спор касался спорных расчетов между энергосбытовой и сетевой организациями, применительно к соблюдению общего порядка составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии N БУП ПД-2 от 28.06.2021 г.

Потребитель ООО "КлимРиэлт" был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, однако не обжаловал принятые по настоящему делу судебные акты в апелляционном и кассационном порядке.

Также потребителем (ООО "КлимРиэлт") не обжаловался в судебном порядке и сам акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУП ПД-2 от 28.06.2021 г. по вышепоименованным основаниям.

Согласно Акту допуска прибора учета от 11.12.2019, составленного Истцом по договору энергоснабжения N 38316910, в эксплуатации потребителя находятся приборы учета N 38634720, 38597573.

Также согласно Приложению N 2 к договору энергоснабжения от 26.05.2014 N 38316910 ответственность за состояние приборов учета несет Потребитель.

Кроме того, выявленное АО "Мособлэнерго" нарушение работы прибора учета, судебными актами квалифицировано как безучетное потребление, со ссылкой на пункт 2 Основных положений N 442 и правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженные в определениях от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, от 23.12.2016 N 304-ЭС16-17074, от 30.09.2016 N 303-ЭС16-12044.

Из смысла указанной нормы права следует, что в ходе арбитражного производства не подлежат доказыванию и не допускают опровержения так называемые преюдициально установленные (предрешенные) обстоятельства.

Преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года № 30-П и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 ноября 2012 года № 2013/12).

Иное привело бы к нарушению принципа правовой определенности и непротиворечивости судебных актов. Следовательно, преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», арбитражные суды должны учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров.

Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судебные акты по делу № А41-65149/2022 имеют преюдициальное значение и доказыванию не подлежат.

Факт безучетного потребления электроэнергии подтвержден актом о неучтенном потреблении.

Доказательств оплаты ответчиком задолженности не представлено и в материалах дела не имеется.

Согласно части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Исходя из принципа состязательности, подразумевающего, в числе прочего, обязанность раскрывать доказательства, а также сообщать суду и другим сторонам информацию, имеющую значение для разрешения спора, нежелание стороны опровергать позицию процессуального оппонента должно быть истолковано против нее (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3)).

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истцом достаточными и допустимыми доказательствами подтверждена образовавшаяся задолженность, в связи с чем требования Истца о взыскании задолженности в размере 11 843 465,21 руб., подлежало удовлетворению.

Доводы заявителя апелляционной жалобы со ссылкой на заключение специалиста № 016/07-23 ИТ от 10.08.2023 г. подлежат отклонению в связи со следующим.

Указанное заключение не является заключением судебной экспертизы, изготовлено по заказу ответчика.

Кроме того, из заключения видно, что предметом исследования являлась ТП 625 по адресу: 

<

...>

Отметок о том, что исследовался непосредственно прибор учета, указанный в Акте о безучетном потреблении, не содержится.

В рамках дела № А41-65149/2022 судом изучены все доказательства, в том числе и предоставленные материалы видеофиксации проводимой проверки приборов учета Ответчика.

Из предоставленной видеофиксации следует, что потребление электрической энергии на приборе учета по фазам 1 и 3 А и С отсутствует, поскольку отсутствует напряжение. При этом, при замере представителем Ответчика напряжения во вторичных цепях, видно его наличие. То есть, сметчик не отображает потребление электрической энергии по двум фазам из трех.

Очевиден факт, что указанная неисправность прибора учета заметна даже без использования специальной техники.

Согласно руководству по эксплуатации счетчика электрической энергии трехфазный статический «Меркурий 230» АВЛГ.411152.021 РЭ стр. 29 "таблица 4.2. - Описание символов ЖКИ в описании фаз указано: Индикатор фаз. При отображении основных параметров индикатор фаз указывает на наличие напряжения в каждой из фаз, мигание какого-либо индикатора свидетельствует о снижении уровня напряжения в соответствующей фазе ниже 10% от нормального значения. При отображении остальных параметров индикатор показывает, к какой из фаз относится отображаемая информация.

Ответчик при должной степени заботливости и осмотрительности мог увидеть неисправность в работе приборов учета и должен был своевременно сообщить о выявленных неисправностях гарантирующему поставщику.

Согласно заключению осмотр специалиста проводился 10 августа 2023 года, то есть по истечении 2 лет 2 месяцев 2 недель с момента проведения специалистами АО «Мособлэнерго» отключения амперметров от вторичной сети, следовательно, в момент проведения осмотра, а именно 10.08.2023 года, параллельного подключения амперметров не выявлено.

Параллельное включение амперметров не может являться заводским, так как в соответствии с руководством по эксплуатации Амперметры и вольтметры лист 15 п. 7.5 абз. 9 подключать амперметры в токоизмерительную цепь необходимо последовательно, как приведено на листе 16 рисунок 3 - Схемы подключения амперметров.

Параллельное включение амперметра приводит к искажению учитываемого тока.

Под параллельным подключением амперметров сотрудником АО «Мособлэнерго» понималось включение в токовую цепь амперметра фазы А в измерительную токовую цепь трансформаторов тока фазы А, идущей на прибор учета, фазы С в токовую цепь трансформатора тока фазы С идущей на прибор учета, что привело к разделению тока (часть уходило на приборы учета, а часть на амперметр) в цепях и недоучету потребляемой электроэнергии.

Согласно руководству по эксплуатации АВЛГ.411152.021 РЭ счетчика электрической энергии трехфазный статический «Меркурий 230» страница 38 рисунок Б.2- схема подключения счетчика через трансформаторы тока, в измерительной токовой цепи идущей от трансформаторов тока к прибору учета не предусматривает включение других измерительных приборов.

Следовательно, параллельное подключение амперметров в одну измерительную цепь не является заводским исполнением.

Более того, в ходе проверки было достоверно установлено вмешательство в работу измерительного комплекса, так как вторичные токовые цепи, идущие на прибор учета от трансформаторов тока разорваны (целостность вторичной цепи нарушена) и произведено включение в параллель амперметров. Установка пломбы по всей длине вторичной цепи не предусмотрена и не возможна.

Таким образом, поскольку специалист об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждался, данное заключение не отвечает критериям достоверности и допустимости, а, соответственно, не может быть признано надлежащим доказательств по рассмотренному делу

Довод заявителя апелляционной жалобы относительно нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, выразившегося в переходе в основное судебное заседание, в связи с чем у ответчика отсутствовала возможность подать ходатайство о назначении экспертизы, не может быть принят во внимание.

Пунктом 4 статьи 137 АПК РФ установлено, что, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

В протоколе имеется отметка о том, что суд в соответствии со ст. 137 АПК РФ завершил предварительное судебное заседание и перешел на стадию судебного разбирательства. 

Замечания на протокол судебного заседания ответчиком не приносились.

Кроме того, в материалах дела имеется отзыв на исковое заявление, в котором также отсутствуют возражения ответчика против перехода предварительного судебного заседание в судебное (л.д. 67-69).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права являются несостоятельными.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права является несостоятельным, поскольку определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела, является прерогативой суда, разрешающего спор (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения. Имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя. 

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно платежному поручению № 268 от 13.12.2023 на депозитный счет Десятого арбитражного апелляционного суда внесены денежные средства в размере 65 000 рублей за проведение экспертизы, которые поступили на счет суда согласно отметке бухгалтерии.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, то в силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, перечисленные на депозитный счет суда за проведение экспертизы по настоящему делу, подлежат возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 16 октября 2023 года по делу № А41-68594/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ООО «КлимРиэлт» с депозита Десятого арбитражного апелляционного суда денежную сумму в размере 65 000 руб., перечисленную по платежному поручению № 268 от 13.12.2023.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

 

Председательствующий cудья

 

Л.Н. Иванова

Судьи

 

М.В. Игнахина

 Э.С. Миришов