ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-26155/2019

Дело № А41-107794/17

31 января 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  29 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 января 2020 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Панкратьевой Н.А., Хомякова Э.Г.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании:

от истца Акционерного общества «Мосэнергосбыт» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)  – ФИО2 представитель по доверенности от 02 декабря 2019 года,

от ответчика Акционерного общества «Трест Гидромонтаж» (ИНН: 

<

***>; 

<

***>) – представитель не явился, извещен надлежащим образом. 

от третьих лиц Публичного акционерного общества «МОЭСК», Акционерного общества «Оборонэнерго», Открытого акционерного общества «Управляющая Компания «ЖКХ «Прогресс», Общества с ограниченной ответственностью «УК «Мальково» – представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества «Мосэнергосбыт» на решение Арбитражного суда Московской области от 18 ноября 2019 года по делу № А41-107794/17 по иску Акционерного общества «Мосэнергосбыт» к Акционерному обществу «Трест Гидромонтаж» о взыскании, третьи лица – Публичное акционерное общество «МОЭСК», Акционерное общество «Оборонэнерго», Открытое акционерное общество «Управляющая Компания «ЖКХ «Прогресс», Общество с ограниченной ответственностью «УК «Мальково»,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Мосэнергосбыт» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Акционерному обществу «Трест Гидромонтаж» (далее – ответчик) о взыскании стоимости фактических потерь за август 2017 года в размере 570 939 руб. 66 коп., пени за период с 19 сентября 2017 года по 11 апреля 2018 года в размере 96 569 руб. 08 коп., пени с 12 апреля 2018 года по момент фактического исполнения обязательства, расходы по госпошлине в размере 24 684 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 16 апреля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2018 года, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2019 года решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

При новом рассмотрении истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил требования и просил взыскать стоимость фактических потерь за август 2017 в размере 463 010 руб. 15 коп., пени за период с 19 сентября 2017 года по 09 октября 2019 года в размере                213 151 руб. 82 коп., пени с 10 октября 2019 года до фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18 ноября 2019 года судом принят отказ АО «Мосэнергосбыт» от иска в части взыскания с АО «Трест Гидромонтаж» суммы основного долга в размере 107 929 руб. 51 коп., производство по делу в данной части прекращено; иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскана стоимость фактических потерь за август 2017 в размере 463 010 руб. 15 коп.; пени за расчетный период с 19 сентября 2017 года по 09 октября 2019 года в размере 208 331 руб. 97 коп. и с 10 октября 2019 года по момент фактического исполнения обязательств; расходы по уплате государственной пошлины 16 427 руб.; в удовлетворении остальной части иска отказано (л.д. 86-93 т. 4).

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Публичное акционерное общество «МОЭСК», Акционерное общество «Оборонэнерго», Открытое акционерное общество «Управляющая Компания «ЖКХ «Прогресс», Общество с ограниченной ответственностью «УК «Мальково».

Не согласившись с данным судебным актом, АО «Мосэнергосбыт» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы, истец просит решение суда в части неустойки и государственной пошлины отменить, взыскав неустойку размере 213 151 руб. 82 коп.,.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано на то, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания; вместе с тем при наличии в возражениях на жалобу доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в возражениях на жалобу.

В отсутствие возражений со стороны лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность судебного акта проверяются апелляционным судом только в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

До судебного заседания от АО «Трест Гидромонтаж» поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с участием представителя занятого в другом процессе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. Неявка или уклонение стороны от участия при рассмотрении дела не свидетельствует о нарушении предоставленных ей Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации гарантий защиты и не может служить препятствием для рассмотрения дела по существу, следовательно, у суда имеется возможность рассмотреть дело по представленным в материалы дела документам.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Выслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции в обжалуемой части ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 19 апреля 2006 года АО «Мосэнергосбыт» (заказчик) и АО «Трест Гидромонтаж» (исполнитель) заключили договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 441/17-1265, предметом которого является возмездное оказание услуг исполнителем заказчику путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через принадлежащие исполнителю на праве собственности и (или) ином законном основании технические устройства электрических сетей от Точек приема до Точек поставки в пределах разрешенной (заявленной) мощности потребителя, при этом заказчик обязуется оплачивать услуги в порядке, установленном настоящим договором; покупка электроэнергии исполнителем с целью компенсации фактических потерь электроэнергии в электрических сетях исполнителя. При этом исполнитель обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в порядке, установленном настоящим договором.

29 февраля 2008 года ПАО «Мосэнергосбыт» (заказчик), АО «Трест Гидромонтаж» (исполнитель-2) и ПАО «МОЭСК» (исполнитель-1) заключили трехстороннее дополнительное соглашение, пунктом 2.1.2 которого предусмотрено, что оплата со стороны заказчика услуг по передаче электроэнергии, оказываемых исполнителем-1 и исполнителем-2 осуществляется в адрес исполнителя-1, который в свою очередь оплачивает услуги исполнителю-2.

В соответствии с пунктом 5.1.19 договора, исполнитель обязался оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в его сетях.

Пунктом 5.1.25 договора установлена обязанность исполнителя, ежемесячно в течение 2-х рабочих дней с момента подписания исполнителем-1 и заказчиком фактического баланса представлять заказчику счет-фактуру и акт сверки расчетов по оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии.

На основании пункта 10.2 договора в срок до 15 числа расчетного месяца исполнитель осуществляет предварительную оплату за текущий месяц (месяц покупки) до 15 -го числа каждого месяца в размере 30 % от объема планируемой в этом месяце покупки электроэнергии. Окончательный расчет за электрическую энергию, приобретаемую на компенсацию потерь производится до 25 числа месяца, следующего за расчетным на основании акта приема-передачи электрической энергии.

Во исполнение условий договора истцом в ноября 2017 года было отпущено, а ответчиком потреблено электрической энергии на сумму 5 820 224 руб. 34 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актом приема-передачи электрической энергии от 30 ноября 2017 года № Э/10/01/9102 (л.д. 51).

Согласно «Балансу электрической энергии в сети исполнителя» за август 2017 отпуск электрической энергии в сеть ответчика составил 4 321 109 кВт/ч., согласно «Сведениям по полезному отпуску» объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами присоединенными к сети ответчика, за август 2017 составил 4 091 237 кВт/ч., в связи с чем подлежащие компенсации фактические потери электрической энергии за август 2017 составили 357 048 кВт/ч.

Однако в связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате фактических потерь электрической энергии, задолженность составила 463 010 руб. 15 коп.

Истец направил ответчику претензии от 25 августа 2017 года и 25 сентября 2017 года, в которых указал на наличие задолженности и необходимость ее погашения.

Однако данные претензии ответчиком были оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Данные положения установлены пунктом 1 статьи 541 ГК РФ.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1); порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности согласно требованиям статьи 71 АПК РФ и принимая во внимание отсутствие доказательств оплаты ответчиком стоимости фактических потерь за период август 2017 года, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требований истца о взыскании задолженности в размере 463 010 руб. 15 коп.

Выводы суда в этой части сторонами не оспариваются.

В связи с нарушением срока оплаты электрической энергии, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 19 сентября 2017 года по 09 октября 2019 года в размере 213 151 руб. 82 коп., а также с 10 октября 2019 года до фактического исполнения обязательства.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Гражданское законодательство различает законную и договорную неустойку, причем в силу части 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

То есть, вид ответственности в форме законной неустойки должен быть установлен специальным законом.

Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Федеральный закон № 35-ФЗ) устанавливает правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, определяет полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии.

В силу абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона № 35-ФЗ потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Руководствуясь указанной нормой права, истец начислил ответчику неустойку за период с 19 сентября 2017 года по 09 октября 2019 года в размере 213 151 руб. 82 коп.

Суд первой инстанции частично удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки указал, что представленный истцом расчет неустойки является неверным, поскольку произведен по ставкам рефинансирования ЦБ РФ 7,25 (за период с 19 сентября 2017 года по 25 декабря 2017 года) и 7% (с 26 декабря 2017 года по 09 октября 2019 года). Однако согласно разъяснениям, содержащиеся в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19 октября 2016 года), действующей на момент принятия судебного акта судебной практики, неустойка подлежит расчету по ставке 7%.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судом первой инстанции произведен перерасчет, в соответствии с которым с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка, рассчитанная по ставке ЦБ РФ на дату принятия решения суда - 7%, согласно которому размер неустойки за период с 19 сентября 2017 года по 09 октября 2019 года составляет 208 331 руб. 97 коп.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с произведенным перерасчетом суда первой инстанции ввиду следующего.

Так, согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики № 3 (2016), утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 октября 2016 года (вопрос № 3, разъяснений по вопросам, возникающим в судебной практике) по смыслу нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Между тем, сфера применения Обзора № 3 в указанной его части позднее была скорректирована определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21 марта 2019 года по делу № 305-ЭС18-20107, А40-2887/2018, вошедшим в пункт 26 Обзора № 2.

Согласно указанному определению разъяснения, изложенные в ответах на вопросы 1 и 3 Обзора № 3, распространяются исключительно на случаи, когда основной долг не погашен.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 10.2.1 дополнительного соглашения № ПК/4а к договору оказания услуг по передаче электроэнергии от 19 апреля 2006 года № 441/17-1265 ответчик обязан оплачивать стоимость фактических потерь не позднее 18-го числа следующего за расчетным периодом.

При этом, из материалов дела следует, что ответчиком оплата стоимости фактических потерь в размере 398 812 руб. 44 коп. произведена 25 декабря 2017 года, то есть с просрочкой в 98 дней.

Таким образом, к размеру частичной оплаты задолженности подлежит применению ключевая ставка Центрального Банка Российской Федерации, действовавшая на день оплаты (7,75%), а в отношении долга, не погашенного на день вынесения решения суда, за весь период просрочки, начиная со дня, следующего за днем установленного срока оплаты, применяется ставка Центрального Банка Российской Федерации, действовавшая на день вынесения решения суда (7%).

Согласно расчету истца сумма неустойки за период с 19 сентября 2017 года по             25 декабря 2017 года по ставке 7,75% составила 50 350 руб. 33 коп., а за период с               26 декабря 2017 года по 09 октября 2019 года по ставке 7% составила 162 801 руб. 49 коп.

Представленный истцом расчет проверен апелляционным судом и признан корректным, выполненным арифметически правильным.

Апелляционный суд считает заявленный истцом размер неустойки соразмерным величине неисполненного обязательства и не усмотрел правовых оснований для ее снижения вследствие применения к рассматриваемым правоотношениям положений статьи 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании абзаца 2 пункта 1 статьи 110 АПК РФ В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно части 2 статьи 110 АПК РФ и расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с абзацем 4 подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска от 200 001 рубля до 1 000 000 рублей - 7 000 рублей плюс 2 процента суммы, превышающей 200 000 рублей.

В связи с удовлетворением исковых требований, расходы ответчика по госпошлине за подачу иска подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 16 523 руб.

Кроме того, в соответствии со статьей 104 АПК РФ и со статьей 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина за подачу иска в сумме 8 161 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета Российской Федерации.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, расходы истца по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18 ноября 2019 года по делу                № А41-107794/17 изменить в обжалуемой части и госпошлины.

Взыскать с АО «Трест Гидромонтаж» в пользу АО «Мосэнергосбыт»:

- стоимость фактических потерь за август 2017 в размере 463 010,15 руб.;

- пени за расчетный период с 19 сентября 2017 года по 09 октября 2019 года в размере 213 151, 82 руб. и с 10 октября 2019 года по момент фактического исполнения обязательств; расходы по уплате государственной пошлины 16 523 руб.

Возвратить АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" из Федерального бюджета Российской Федерации излишне уплаченную часть госпошлины в размере 8 161 руб. по платежному поручению № 62569 от 20 декабря 2017 года.

Взыскать с АО «Трест Гидромонтаж» в пользу АО «Мосэнергосбыт» расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

Н.А. Панкратьева

 Э.Г. Хомяков